L'indennità di occupazione è percepita dal Custode giudiziario

Le sanzioni Anac per omesse o false dichiarazioni: criteri interpretativi della norma

L’art. 213 comma 13 del d. lgs. 50/2016 va interpretato in senso restrittivo e strettamente aderente alla lettera della norma, dato che la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti potenzialmente pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria. Nel caso di specie l’operatore economico non ha rifiutato informazioni richieste dalla S.A., né positivamente reso dichiarazioni false, con la conseguenza che, interpretando la disposizione in senso stretto, non doveva essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016. Resta ferma la valutazione della condotta dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80 d. lgs. 50/2016.

Il caso – ANAC aveva sanzionato un soggetto appaltatore per aver sottaciuto alla stazione appaltante circostanze che avrebbero potuto incidere sulle decisioni della medesima. La stessa ANAC, peraltro, aveva chiarito nel provvedimento che la fattispecie era di dubbia ricostruzione e interpretazione.

L’operatore economico impugnava la sanzione e ricorreva al TAR sostenendo a) di aver ottemperato alle richieste della stazione appaltante e b) doversi interpretare la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 d. lgs. 50/2016 in senso stretto e legale.

Il TAR ha accolto il ricorso, nei termini che vedremo.

Va segnalata la particolarità processuale del giudizio, dato che la domanda cautelare era stata respinta dal TAR e poi accolta dal Consiglio di Stato e, in sede di decisione di merito, il TAR si è adeguato a tale diverso orientamento, di fatto mutando il proprio come espresso in sede cautelare. Il fatto è, statisticamente, assai raro, pur essendo, ovviamente, del tutto legittimo.

La motivazione – Il TAR prende le mosse dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, la quale ha chiarito che i pregressi illeciti professionali ed i connessi obblighi dichiarativi devono essere così regolati:

– la falsità di informazioni rese al riguardo dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dall’art. 80.5 lett. c) (ora c.bis) del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 50/2016);

– pertanto, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– le stesse conseguenze si producono quando ricorre l’omissione di informazioni dovute incide sul corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– l’art. 870.5 lett. f.bis del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c.bis).

L’operatore è pertanto tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali qualora sia stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti e dunque i  concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale. Tali inadempimenti dichiarativi sono dunque illegittimi nella misura in cui “non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza” (giurisprudenza consolidata: v. per tutti C.d.S. sez. V sent. 6530/2018).

Ferma l’applicabilità a tali fattispecie di omissioni dichiarative dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, l’art. 213.13 d.lgs. n. 50/2016 opera, tuttavia, su un piano diverso, stabilendo (nel rispetto dei principi della legge 689/1981) il potere di ANAC di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

Attesa la caratteristica sanzionatoria della fattispecie, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.

Nel caso di specie, la ricorrente ha senz’altro omesso di fornire alla stazione appaltante delle informazioni che avrebbero influenzato le decisioni della stazione appaltante in merito all’aggiudicazione della gara, ma non ha “…letteralmente rifiutato informazioni al riguardo richieste, né positivamente reso dichiarazioni false, con la conseguenza che, aderendo all’interpretazione restrittiva della disposizione, non avrebbe potuto essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213”.

In altri termini, l’aspetto sanzionatorio della regola dell’art. 213 d. lgs. 50/2016 pone la fattispecie su un piano di stretta legalità e rispondenza alla fattispecie stabilita dal legislatore, nella quale, quindi, l’operatore economico deve adottare condotte in stretta osservanza alle richieste di ANAC o della stazione appaltante, ma queste ultime costituiscono anche il limite della non rispondenza a legge della condotta. Ove quest’ultima non sia strettamente connessa e correlata con esse, pertanto, l’operatore economico non deve risponderne.

TAR Lazio – Roma sez. I, 30.8.2021 n. 9421

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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