«Ai sensi dell’art. 53.5 del d. lgs. 50/2016, la deroga alla l. 241/90 avente ad oggetto la tutela del segreto industriale è limitata dal contrario interesse di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti. L’effettiva proposizione di giudizio avverso l’esito di gara è la circostanza che rende necessario garantire l’accesso alla documentazione riservata. Il contemperamento dei contrapposti interessi va effettuato graduando l’accesso e limitandolo alla possibilità di visionare gli atti, senza diritto di estrarne copia».
Il TAR milanese torna sulla regolamentazione di un settore, per così dire, a tre facce dell’accesso, cioè quello che negli appalti pubblici richiede di contemperare appunto l’interesse all’accesso, quello ad agire in giudizio e quello alla tutela dei segreti industriali.
Di recente la Plenaria (Cons. Stato Ad. Plen. Sent. 10 del 2.4.2020, v. commento su queste colonne https://iusletter.com/archivio/ladunanza-plenaria-sullaccesso-agli-atti-nellesecuzione-dei-contratti-pubblici/) si è pronunciata in materia di accesso, ma su una questione attinente già alla fase esecutiva del contratto pubblico, decidendo per l’ammissibilità dell’accesso agli atti esecutivi da parte del secondo classificato. Secondo la Plenaria, infatti, la presenza in graduatoria del richiedente non conferisce di per sé una sorta di superlegittimazione all’accesso civico, mentre per l’accesso ex art. 22 l. 241/90 è necessario ‘…un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento…’ così che esso sarà tanto più marcato quanto più il richiedente sarà collocato in alto in graduatoria. Terreno sul quale muoversi con cautela, evidentemente, giacché aprire troppo la frontiera significa intralciare l’esecuzione del contratto.
Il TAR milanese, invece, è chiamato a pronunciarsi sull’accesso in fase di contenzioso sulla gara e dunque avente ad oggetto l’offerta, e non gli atti esecutivi. La frontiera è quindi quella, altrettanto delicata, dell’accesso in endiadi col diritto di agire in giudizio, da una parte, e della tutela del segreto industriale, dall’altra.
Com’è noto, l’art. 53.5 d. lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede che, al di fuori dei casi di appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, deve essere escluso l’accesso (fra l’altro) alle informazioni fornite nell’offerta o in sede di giustificativi che costituiscano, secondo comprovata e motivata dichiarazione dell’offerente segreti tecnici o commerciali. Chi partecipa alla gara, dunque, può di fatto secretare informazioni di prodotto o di procedimento, atte a tutelare la propria creatività e unicità commerciale e industriale, riservandone la conoscenza alla sola commissione giudicatrice.
Il punto, evidentemente, è quello di contemperare tale forma di tutela, che è di assoluto rilievo dal punto di vista concorrenziale ed economico in quanto costituisce uno dei quid decisivi della forma economica capitalistica, con il diritto di accesso in generale, ed anzitutto con quello del secondo in graduatoria a conoscere tutti i documenti di gara.
La soluzione della giurisprudenza amministrativa è ormai delineata con chiarezza, stanti anche i richiami che lo stesso TAR fa a giurisprudenza propria e del Consiglio di Stato, sopra a nostra volta indicata.
Anzitutto è confermato che il discrimine, ovvero lo scudo concettuale contro gli accessi esplorativi o emulativi, è dato proprio dall’azione a tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24 Cost.). Il rito appalti, con i suoi tempi ritmati e ridotti, sicuramente è il miglior reagente al fine di differenziare con facilità l’accesso serio e preordinato a tutelarsi da quello esplorativo o emulativo: chi ha già adito il giudice (o lo fa nelle more dell’accesso e comunque nei ristrettissimi tempi del rito appalti) è un richiedente credibile e meritevole di tutela; chi rimane al solo accesso, evidentemente non lo è. E per questo, di fatto, il diritto all’accesso e e quello ad agire in giudizio sono, sotto questo profilo, due facce della stessa medaglia: il primo sostanzia e innerva il secondo; il secondo da senso e legittimità al primo.
Per altro verso, occorre più che mai un sapiente uso dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, e dunque è necessario assicurare all’avente diritto quanto necessario a difendersi ma non di più. Di qui la seconda massima, che prescrive alla stazione appaltante di consentire l’accesso alla sola visione della documentazione, e non anche all’estrazione di copia.
TAR Lombardia – Milano, 6 maggio 2020, n. 745 (v. anche Consiglio di Stato Ad. Plen. sent. n. 10 del 2.4.2020; Consiglio di Stato VI sez. sent. n. 2313 del 10.5.2019; TAR Lombardia – Milano sent. n. 963 del 20.4.2015).
Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com
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18.04.2024
