Accertamento dell’insolvenza: fatti diversi…sentenza diversa!

Le declinazioni dei termini “mancata adesione” e “mancanza di voto” nella nuova transazione fiscale

Come abbiamo esaminato nei nostri precedenti contributi, con la Legge 159/2020, di conversione del D.L. 125/2020, pubblicata in G.U. n. 300 del 3 dicembre 2020, è stata definitivamente introdotta (v. art. 3, comma 1 bis) la modifica agli artt. 180, 182 bis e 182 ter della legge fallimentare. Con tale intervento, sono dunque stati anticipati dal Legislatore gli effetti previsti all’art. 48, co. 5 del Codice della Crisi rubricato “Omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti” che dispone espressamente – nella formulazione appena modificata del D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147 (c.d. “Decreto correttivo”) – che “Il  tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione o il concordato preventivo  anche  in mancanza di adesione  da  parte  dell’amministrazione  finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o  assistenza  obbligatorie quando l’adesione è determinante ai fini  del  raggiungimento  delle percentuali di cui all’articolo 57, comma 1, 60 comma 1, e 109, comma 1, e quando, anche sulla base delle risultanze  della  relazione  del professionista indipendente, la  proposta  di  soddisfacimento  della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di  previdenza o assistenza obbligatorie  è  conveniente  rispetto  all’alternativa liquidatoria”.

Sempre nei nostri precedenti contributi avevamo evidenziato che, in virtù della propria ratio (e del principio del tempus regit actum, cfr. Cass. 7 ottobre 2010, n. 20811), la nuova disposizione, che è entrata in vigore dal 4 dicembre 2020, fosse applicabile anche alle procedure in corso e che dunque questa disciplina maggiormente favorevole per il debitore si applichi oggi in tutti i casi in cui l’omologazione di accordi di ristrutturazione o di concordati preventivi non siano ancora avvenuti (si pensi ad esempio a concordati in cui non è ancora stata tenuta la adunanza dei creditori o ad accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis l.f non ancora sottoscritti, fermo restando le necessarie modifiche al Piano e alla relazione del professionista attestatore).

Per quanto attiene la procedura di sovraindebitamento, con l’art. 4-ter della Legge 18 dicembre 2020, n. 176 di conversione del D.L. 137/2020, è stato introdotto il comma 3-quater all’art. 12, L. 3/2012, che dispone: “il tribunale omologa l’accordo di composizione della crisi anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’articolo 11, comma 2, e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell’organismo di composizione della crisi, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”. Anche in questo caso il legislatore ha anticipato l’entrata in vigore di alcune modifiche presenti nel Codice della Crisi.

Tuttavia, fatta la legge, si sono immediatamente formati i primi dubbi interpretativi.

Ci riferiamo in particolare alla effettiva portata dei termini “mancata adesione” di cui al nuovo art. 182 bis l.f. e “mancanza di voto” di cui al nuovo art. 180 l.f. e se questi comprendano solo la ipotesi dell’inerzia dell’amministrazione finanziaria o anche il caso in cui la stessa espressamente esprima la volontà di non aderire o voto contrario. In altre parole, se nell’ipotesi di cram down fiscale, si possa ottenere l’omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione anche in caso di espressa volontà negativa da parte del Fisco.

Sul punto, per alcuni Autori la nuova disciplina troverebbe applicazione anche in caso di espressa volontà negativa, fermo restando chiaramente la presenza del duplice presupposto della rilevanza per il raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge e del giudizio di convenienza rispetto all’alternativa fallimentare contenuto nella del professionista attestatore[1].

Altra Dottrina, al contrario, ha fornito una lettura restrittiva secondo la quale la nuova disposizione sarebbe idonea a superare unicamente l’inerzia del Fisco, a cui porrebbe rimedio il Tribunale con un intervento di natura suppletiva[2].

La prima giurisprudenza di merito edita sul tema si è, allo stato, espressa in ipotesi riguardanti le procedure di sovraindebitamento.

Il Tribunale di La Spezia, con decreto del 14 gennaio 2021, ha affermato che il giudizio di “convenienza” opera anche con riferimento al caso in cui l’ente impositore manifesti di non aderire ad una proposta di trattamento del credito fiscale formulata dal debitore in sede di accordo di composizione ex art. 8, L. 3/2012”[3].

Il Tribunale di Forlì, 15 marzo 2021, si è espresso positivamente circa l’applicazione del cram down anche nel caso in cui l’amministrazione finanziaria esprima voto negativo alla proposta di trattamento fiscale formulata dal debitore in sede di accordo di composizione della crisi ex art. 8, L. 3/2012, affermando che: “Va innanzitutto chiarito che per mancata adesione dell’amministrazione finanziaria nelle procedure di sovraindebitamento deve chiaramente intendersi il voto negativo espresso, posto che vigendo in questo ambito il meccanismo del silenzio-assenso il mero “non voto” equivarrebbe a voto positivo[4].

Queste prime applicazioni pratiche tenderebbero dunque ad avallare la tesi interpretativa “estensiva” dei termini “mancata adesione” e “mancanza di voto” anche nell’ambito degli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis l.f. e del concordato preventivo.

Del resto, la ratio ispiratrice dell’intervento legislativo è proprio quella di agevolare il più possibile – in particolare in questo periodo di crisi – l’omologazione di concordati o di accordi di ristrutturazione, cercando di superare l’impasse che spesso nella pratica si viene a creare a causa del Fisco.

Ciò anche in considerazione di quanto riportato nella Relazione Illustrativa al D.Lgs. 14/2019 (Codice della Crisi e dell’Insolvenza), per cui, la predetta disciplina è stata introdotta “al fine di superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi” dall’amministrazione finanziaria e dagli enti previdenziali e assistenziali, in modo altresì da rendere l’istituto della transazione fiscale ancora più rispettoso del principio del buon andamento della Pubblica Amministrazione previsto all’art. 97 Cost[5].

Una interpretazione restrittiva, ad avviso di chi scrive, sarebbe dunque in conflitto con la volontà del legislatore emergenziale di anticipare alcuni effetti del prossimo Codice della Crisi e dell’Insolvenza, il quale come visto si promette di porre rimedio ad alcune criticità rilevate nella prassi, tra cui in particolare rifiuti eccessivamente rigidi o comunque ingiustificati da parte della Agenzia delle Entrate.

Chiaramente il banco di prova rimarrà la giurisprudenza, che, per quanto noto, non si è ancora pronunciata nelle fattispecie di cram down fiscale in ipotesi di espressa mancata adesione o di voto negativo da parte del Fisco nell’ambito di accordi di ristrutturazione o di concordati preventivi.

Trib. La Spezia, 14 Gennaio 2021 – Trib. Forlì, 15 marzo 2021

Luca Scaccaglia – l.scaccaglia@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

[1] L’interpretazione estensiva della norma è stata condivisa da: G. Andreani, Le nuove norme della legge fallimentare sulla transazione fiscale, in Ilfallimentarista.it, 5 gennaio 2021; L. Gambi, Alcune note sul nuovo cram down nella transazione fiscale e contributiva, in Ilcaso.it, 13 gennaio 2021; G. Angelini-G. Dan, Nuova transazione fiscale: applicazione da uniformare, in Sole 24 Ore, 28 dicembre 2020.

[2] In tal senso: M. Ferro, L. 159/2020: il giudizio di convenienza supplisce nei concordati al mancato voto dell’ente pubblico per i debiti tributari e previdenziali, in Quotidiano giuridico, 7 dicembre 2020; L. De Bernardin, Brevi note a prima lettura sull’omologa dei piani di ristrutturazione con trattamento dei crediti tributari e contributivi, in Ilcaso.it, 2 gennaio 2021; M. Monteleone-S. Pacchi, Il nuovo “cram down” del tribunale nella transazione fiscale, in Ilcaso.it, 9 febbraio 2021.

[3] G. Andreani – F. Cesare, Il voto espressamente negativo come presupposto del cram down fiscale, in ilcaso.it, 2 marzo 2021; L. Gambi, Il Tribunale di La Spezia applica il cram down al diniego erariale nel sovraindebitamento, ilcaso.it, 17 febbraio 2021. Massima a cura di A. Mancini, in ilcaso.it: “L ’art. 12 comma 3 quater l.3/2012, come introdotto dall’art. 4 ter comma 1 lettera f), d. l. 137/2020 convertito nella l. 176/2020, comporta la conversione ipso iure in voto positivo del voto negativo espresso dall’Agenzia delle Entrate rispetto alla proposta di accordo di composizione della crisi avanzata dal debitore, qualora ricorrano due condizioni: quale prima condizione è necessario che il contenuto positivo o negativo del voto sia decisivo ai fini dell’esito delle votazioni, mentre quale seconda condizione è necessario che la proposta di accordo di composizione della crisi consenta all’Agenzia delle Entrate di ottenere soddisfazione maggiore rispetto a quella ricavabile dalla procedura di liquidazione del patrimonio ai sensi degli artt. 14 ter ss. 3/2012”.

[4] D. Giuffrida-A. Turchi, Cram down fiscale e voto negativo dell’amministrazione finanziaria: Tribunale di Forlì, in ilcaso.it, 16 marzo 2021.

[5] Cfr. G. Andreani, Le novità del Codice della crisi sulla transazione fiscale, 30 novembre 2020, in ilfallimentarista.it.

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