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L’articolo 2467 Cod. Civ. e la postergazione dei finanziamenti soci anche nella s.p.a.

Cass., 28 luglio 2015, n. 9104 (leggi la sentenza)

Tema decisamente interessante quello dell’applicabilità anche alle società per azioni della disciplina di cui all’art. 2467 Cod. Civ. in materia di postergazione dei finanziamenti dei soci, su cui si sono espressi (positivamente) i giudici milanesi nella sentenza n. 9104/2015.

In merito, infatti, il collegio giudicante – sulla scia di una recente giurisprudenza in materia (inter alia, Cass. n. 14056/2015)– ha precisato come la circostanza per cui l’applicabilità della norma citata sia stata esplicitata solo per le società a responsabilità limitata, deve ricollegarsi al fatto che questo tipo societario è tendenzialmente e ontologicamente più esposto al rischio di sottocapitalizzazione in danno dei creditori, ossia di quel fenomeno che l’art. 2647 Cod. Civ. interviene per l’appunto a regolare.

Tuttavia, la valenza anti-elusiva della postergazione di cui alla disposizione de qua – puntualizzano i giudici di merito – si deve considerare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori e come tale, quindi,  applicabile anche a società costituite in forma di società per azioni, laddove le stesse presentino – in concreto – situazioni organizzative che richiamino quelle tipiche delle “srl”. Cioè, ad esempio, allorquando assumano la forma di una società “chiusa” e si caratterizzino quindi per una base azionaria familiare o comunque ristretta; ovvero siano connotate dalla coincidenza tra le figure dei soci e quelle degli amministratori e, pertanto, dalla connessa possibilità per il socio di essere in grado di apprezzare compiutamente (analogamente al socio di S.r.l. tipicamente dotato di poteri di controllo ex art. 2476, comma 2, c.c.) la situazione di adeguata capitalizzazione della società.

Tale conclusione risulta peraltro rafforzata proprio dal richiamo operato dall’art. 2497-quinquies Cod. Civ. in tema di postergazione dei finanziamenti infragruppo, confermando quindi come l’operatività della postergazione prescinda dal dato formale della forma societaria e sia invece collegata, più che altro, ad altra situazione, ossia quella per cui il socio finanziatore – quale esercente attività di direzione e coordinamento rispetto alla società finanziata – sia “tipicamente” in grado di valutare compiutamente la situazione di capitalizzazione della società.

Ciò posto, quindi, ferma restando la possibilità – in astratto – di un’interpretazione estensiva dell’art. 2467 Cod. Civ., in ogni caso, si deve ricordare come l’applicabilità del relativo disposto anche a finanziamenti eseguiti in favore di società per azioni, vada comunque verificata di volta in volta in relazione a ciascun singolo caso in concreto.

21 ottobre 2015

Giada Salvini – g.salvini@lascalaw.com

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