La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

L’adunanza plenaria sull’accesso agli atti nell’esecuzione dei contratti pubblici

«a) La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della Legge n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

  1. b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della Legge n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
  2. c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. Igs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. Igs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della legge n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza».

L’Adunanza Plenaria ha deciso la prima delle due questioni in materia di accesso agli atti nell’esecuzione dei contratti pubblici pervenutele dalle sezioni semplici (segnalate su questa rivista il 1°.4.2020, https://iusletter.com/archivio/accesso-agli-atti-nei-contratti-pubblici-nel-diritto-famiglia-urgono-regole/), enunciando le massime sopra ricordate.

Rinviando, per il contenuto dell’ordinanza qui interessata, al link sopra inserito, passiamo direttamente a commentare l’ampia ed articolata sentenza, che si segnala per approfondimento, organicità e logicità della motivazione.

La prima massima decide il quesito che abbiamo proposto di definire ortopedico, o di conversione: si può, e in che limiti, procedere alla conversione dell’istanza nel senso di rettificarla e qualificarla come accesso pubblico generalizzato pur essendo presentata come accesso documentale ex art. 22 l. 241/90? Ovviamente, e in ogni caso, con l’adeguato corredo motivazionale da parte dell’amministrazione. La Plenaria prende una posizione rigida ed articolata allo stesso tempo. Ed invero, l’atteggiamento, indice di un chiaro favor per la trasparenza, è indubbiamente aperto sui termini della conversione: non c’è bisogno di particolari formalità o formalismi documentali ‘…laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”’. Richiamando le fattispecie simili disciplinate dal codice civile, siamo dunque nell’ambito della conversione formale (quella del testamento ex art. 624 c.c.). Ovviamente, fatta salva l’espressa dichiarazione di esclusione dell’istante: ‘…salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto’. Lascia piuttosto perplessi la scelta sul secondo aspetto, quello della posizione ‘rigida’: è solo l’amministrazione che decide su detta conversione, e il giudice non può mutare il titolo dell’accesso. Sembra infatti evidente che tale pronuncia instaurerà una practice (non si sa se best o almeno good) nella quale privati e imprese, con ogni probabilità, non mancheranno mai di richiedere in subordine o in parallelo l’accesso civico e certamente si guarderanno bene dal dichiarare espressamente di escluderlo: (quasi) ogni provvedimento dell’amministrazione, pertanto, riguarderà l’istanza principale (documentale) e quella subordinata (civica). Sembra così logico ritenere che il giudice adìto in caso di diniego a entrambi gli accessi sicuramente si ritroverebbe uno o più motivi sull’accesso documentale e, in subordine, uno o più motivi su quello civico, con impugnazione condizionata del diniego di quest’ultimo; questo a maggior ragione perché l’amministrazione ‘…ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti per riconoscere i presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, laddove essi siano stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza”, come la Plenaria precisa. E dunque non è di immediata comprensione perché il giudice medesimo (anche alla ljuce dell’art. 116.4 c.p.a.) non possa direttamente mutare il titolo dell’accesso e dunque, se del caso, dare ingresso all’istanza, dovendo, se ne deduce, semplicemente dichiarare l’illegittimità della mancata ‘conversione’. Insomma, una precisazione che lascia aperto qualche interrogativo, in attesa di verificare quale sarà la prassi, sia delle amministrazioni che dei giudici.

La seconda massima, invece, codifica una scelta di grande apertura e favor per la trasparenza, con affermazioni assolutamente degne di nota. Per decenni il diritto dei contratti pubblici è stato ritenuto ‘altro’ rispetto a quello dei contratti di diritto civile. Orbene, la Plenaria torna a ricordarcelo, ma sottolineando un profilo di grande rilievo: il contratto pubblico resta tale anche durante la fase esecutiva, perché innervato dall’interesse pubblico che persegue. Considerato il combinato disposto degli artt. 53.1 d. lgs. 50/2016 e 22 l. 241/90, la Plenaria inserisce l’accesso agli atti esecutivi del contratto pubblico, e dunque la trasparenza in generale, nel complessivo sistema dei controlli pubblici sul perseguimento del pubblico interesse e sull’impiego del denaro pubblico, sistema vario ed articolato che va dai controlli antimafia ed anticorruzione alla tutela della concorrenza fino, appunto, alla trasparenza. E con questa pronuncia la Plenaria ci ricorda che, pur essendo le norme che regolano l’esecuzione del contratto in sé privatistiche o di matrice privatistica, resta presente anche nella fase esecutiva l’interesse pubblico. In questo la Plenaria riconosce e assorbe in un più ampio ragionamento di sistema quanto era ipotizzato nell’ordinanza di rinvio, la quale si arrestava alla graduazione sulla sussistenza dell’interesse, con il secondo in graduatoria ‘meno’ quisque de populo dei concorrenti più indietro; vale la pena di richiamare un passo della motivazione: “l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione“. Con la limitazione che ‘”…la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira”; il che esclude in partenza istanze esplorative o non caratterizzate, già al momento della loro proposizione, dalla sussistenza dell’interesse, che sarà vieppiù marcato quanto più l’istante sia alto in graduatoria e quindi più interessato a conoscere la fase esecutiva. Tutto condivisibile.

Infine, con la terza massima viene risolto, in senso favorevole, l’accesso pubblico generalizzato agli atti di gara, considerato attuazione del principio di trasparenza ed esplicazione di un diritto fondamentale dello stato di diritto, nell’ambito dei limiti dati dalla legge (anche penale) e dalla contrapposta necessità di tutelare il soggetto vincitore e le sue informazioni riservate, commerciali o industriali. Posta tale premessa, si segnalano, tra i passaggi dell’ampia motivazione, anzitutto le precisazioni sul rapporto tra la c.d. disclosure proattiva (che è quella derivante dagli obblighi di pubblicazione degli atti da parte delle stazioni appaltanti) e disclosure reattiva, che è appunto data dall’accesso civico generalizzato: l’una non può mai assorbire, e tantomeno escludere l’altra; di rilievo, anche, il supporto che questa sorta di sorveglianza civica è in grado di assicurare all’ANAC.

Naturalmente, sotto il profilo del funzionamento della macchina amministrativa, la Plenaria non può esimersi dal regolare i confini delle sue conclusioni, ricordando la necessità di bilanciare i principi sopra esposti non dando ingresso a richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione. Si pensi alle c.d. richieste massive (già oggetto di Circolare Min. FOIA n. 2/2017; v. anche C.d.S. 5702/2019, avente ad oggetto addirittura tutte le licenze commerciali e certificati di agibilità rilasciati da un Comune), con le quali un unico richiedente, o più richiedenti riconducibili ad un unico centro di interessi,  richiedono un numero enorme di documenti in un lasso di tempo minimo, con evidente intento emulativo o comunque non giustificato dall’interesse da tutelare; anzi, sul punto, la Plenaria conclude che l’applicazione delle norme sull’accesso pubblico dovrà sempre essere adeguatamente sorvegliata onde evitare che esso vengo sviato verso finalità non sue proprie: se, infatti, il richiedente certamente non dev’essere animato da intento altruistico o sociale (ben potendo, appunto, procedere per verificare l’eventuale subentro in un contratto aggiudicato ad altri), al polo opposto non può trovare ingresso un accesso civico animato non da buona fede e correttezza commerciale, ma da spirito emulativo quando non illegittimamente speculativo o addirittura inconfessabile; si tratta, in definitiva, di adottare e motivare, da parte dell’amministrazione, un giudizio di meritevolezza e comparazione dell’interesse perseguito.

Consiglio di Stato Ad. Plen. sent. n. 10 del 2.4.2020

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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