La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

L’Adunanza plenaria ed il concordato in bianco della mandante di RTI

La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161.6 l.fall., non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186bis.4 (al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie) valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale.

La partecipazione alle gare pubbliche è considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186bis.4.

L’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante; l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, e non sia stato utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara

1. Le questioni ed il caso – Con tre sentenze coeve l’AP ha preso posizione su temi delicati in materia di procedure concorsuali e partecipazioni a gare pubbliche, nei quali si intersecano temi di grande rilevanza come la par condicio dei partecipanti alle gare, la sorte delle imprese fallite e la tutela delle aziende in concordato, per definizione non fallite e quindi suscettibili di essere ‘salvate’.

Quella in esame si occupa appunto dell’esito della partecipazione a gare pubbliche di soggetti che, anteriormente o successivamente, presentino domanda di concordato in bianco. È nota la progressiva rotazione (o slittamento, se si preferisce) dell’intera legislazione concorsuale dall’ottica liquidatoria di realizzazione del credito e quindi di tutela monolitica del ceto creditorio rispetto alla prosecuzione o rilievo dell’azienda che, di fatto, avevano carattere eccezionale, verso un’ottica di tipo conservativo, tendente sempre di più, appunto, a conservare l’organismo produttivo ed a considerare la fase concorsuale come una parentesi nella vita dell’azienda. Ovviamente l’ottica conservativa, in materia di imprese del mondo dei pubblici appalti, passa anzitutto attraverso la possibilità di (continuare a) partecipare alle gare o comunque la valutazione caso per caso della possibilità di farlo.

Erano stati rimessi all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni: a) se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco da parte della mandante di un raggruppamento temporaneo debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali; b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo in bianco la partecipazione soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti; c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara; d) se le disposizioni normative di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 48) debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante.

2. La decisione dell’AP – L’AP ha dapprima colto il punto che la complessa normativa, interpretata alla lettera, porterebbe a sancire la preclusione a partecipare a nuove gare a chi ha presentato domanda di concordato in bianco ma anche in tutti i casi in cui l’operatore che ha presentato domanda di concordato preventivo a norma dell’art. 161 non sia stato ancora ammesso alla procedura. Ma il punto, e di qui l’interpretazione indubbiamente conforme con la ratio attuale del diritto concorsuale, porterebbe sicuramente a svuotare di significato l’istituto del concordato continuità. Vi è poi, secondo l’AP, l’appiglio testuale dell’art. 186 bis.4, a tenore del quale nel periodo tra il deposito della domanda e il decreto di apertura della procedura la partecipazione alle gare pubbliche è possibile purché sia autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato, il che, come peraltro sia l’ANAC sia la dottrina hanno precisato, risulterebbe che la suddetta norma contempla (anche) l’ipotesi del concordato in bianco o con riserva. Poiché, infatti, per il concordato preventivo ordinario la nomina del commissario giudiziale è doverosa, la lettera della norma avrebbe senso solo se riferita al concordato in bianco nel quale, com’è noto, la nomina del commissario giudiziale è una facoltà lasciata al tribunale.

​​​​La mera presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non può quindi considerarsi causa di automatica esclusione né può inibire la partecipazione alle gare pubbliche, ma costituisce il presupposto di apposita e tempestiva richiesta, da parte dell’interessato, al Giudice, sia che l’impresa sia già debitore concordatario nel momento in cui è indetta la gara, sia che la domanda di concordato sia depositata in pendenza della medesima, così come è sempre onere dell’impresa mettere la stazione appaltante a conoscenza della circostanza, trattandosi di un’informazione rilevante.

Sul secondo quesito, l’AP ritiene che, a prescindere dalla questione della natura (ordinaria o straordinaria) dell’atto di partecipare alla gara, il tema è, unicamente, quello del controllo del Giudice; la norma, cioè, lo richiede e tanto basta, a prescindere da dispute, a questo punto superflue, sulla natura dell’atto.

Quanto al momento dell’autorizzazione ed alla conoscenza di essa, l’AP ritiene che debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione.

Quanto, infine, alle modifiche soggettive, l’AP conferma la propria lettura funzionale dell’art. 48 d. lgs. 50/2016, con la precisazione che, in mancanza di un diverso principio anche di rango comunitario, deve ritenersi consentita in sede di gara solo una modifica per sottrazione o per riduzione. Diversamente, si violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti.

Una sentenza indubbiamente approfondita ed articolata, che chiarisce la posizione del Giudice amministrativo su questioni delicate e ‘di confine’ col diritto fallimentare.

Cons. St., A.P., 27 maggio 2021, n. 9 – Pres. Patroni Griffi, Est. Simonetti

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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