Ai sensi dell’art. 80, V comma, lett. e), del codice dei contratti, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico tale effetto a titolo di responsabilità oggettiva.In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, pertanto, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato– la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.
Il TAR Molise offre interessanti spunti di riflessione su un tema destinato a divenire sempre più rilevante, attesa la tendenza del legislatore a includere con sempre maggiore frequenza ed intensità i privati anche nella fase iniziale delle procedure di affidamento dei lavori.
L’art. 67 del d. lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici – c.c.p.) com’è noto prevede, con una clausola a doppio perimetro, che l’Amministrazione deve correggere ex ante, rispetto alla procedura di gara, eventuali storture o addirittura lesioni della par condicio tra i concorrenti qualora uno o più dei concorrenti abbiano partecipato alle consultazioni preliminari di mercato ex art. 66. La norma lascia spazio ad una clausola atipica (le ‘misure adeguate’) e poi provvede essa stessa a tipizzare due fattispecie: la comunicazione di informazioni scambiate nelle consultazioni e la previsione di un termine adeguato per la presentazione delle offerte, entrambe considerate, ope legis, di per sé misure adeguate.
Nel caso di specie, aggiudicatario della gara era risultato un soggetto che aveva partecipato alle consultazioni preliminari di mercato, e tale soggetto, a detta del ricorrente (secondo classificato) ma in realtà anche del TAR, aveva beneficiato della circostanza che il bando prevedeva caratteristiche e prezzi dei prodotti da lui stesso forniti, usufruendo, così di un indebito vantaggio competitivo.
Il secondo classificato, pertanto, si doleva del fatto che l’Amministrazione non aveva previsto alcuna delle misure previste dal Codice, né tipizzata né di altro tipo, e quindi chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 80.5.e) c.c.p..
La sentenza effettua una attenta disamina del complessivo quadro normativo che regola la questione, giacché, evidentemente, il coinvolgimento dei privati anche nella fase preparatoria non può che scontare, come contrappeso, l’eventualità che i medesimi godano in sede di gara di vantaggi indebiti rispetto alla platea dei concorrenti, con conseguente violazione dei principi della par condicio.
Ma il tema controverso non è, evidentemente questo (l’assenza di misure adeguate ed il vantaggio goduto dal primo classificato non sono dubbi), quanto la modalità di tutela del concorrente non partecipante alle consultazioni. E sul punto l’art. 80.5.e) c.c.p., nell’interpretazione prevalente, indica un ben preciso percorso logico-argomentativo, nel senso che, anche a tutela dell’efficacia dell’azione amministrativa, viene indicata la via ‘meno intrusiva’: ovvero l’esclusione (oppure la revoca o annullamento dell’aggiudicazione) vanno considerate l’extrema ratio.
Sul punto, infatti, le Linee Guida dell’ANAC (n. 14 del 6.3.2019) hanno seguito l’orientamento del Consiglio di Stato (parere 445 del 14.3.2019), ritenendo che solo il concorso dell’intenzionale influenza dell’operatore economico sulle consultazioni di mercato e della mancata attuazione di misure adeguate da parte dell’Amministrazione giustifichi l’esclusione dalla gara.
Diversamente, l’operatore economico che abbia partecipato alle consultazioni non può essere chiamato a rispondere di omissioni addebitabili all’Amministrazione.
La tutela che residua a favore del soggetto che non abbia partecipato alle consultazioni e si trovi condizioni di gara sbilanciate è quella dell’impugnazione del bando medesimo, per non aver previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare.
Resta da capire, a questo punto, se sia ipotizzabile una tutela risarcitoria in caso di mancata impugnazione, dato che il concorrente potrebbe avere interesse, comunque, a partecipare alla gara, confidando nelle proprie capacità, e comunque resterebbe la condotta colposa dell’Amministrazione.
Molto probabilmente la tutela risarcitoria, quantomeno in punto di spese affrontate per la partecipazione alla gara, andrebbe accordata.
TAR Molise, 3 febbraio 2021 n. 31 Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com
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18.04.2024
