La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

La perdita di chance negli appalti pubblici come indice del malfunzionamento della libera concorrenza

Nel campo del diritto amministrativo la lesione della chance viene invocata per riconoscere uno sbocco di tutela (sia pure per equivalente) ad aspettative andate ‘irrimediabilmente’ deluse a seguito dell’illegittimo espletamento (ovvero del mancato espletamento) di un procedimento concorrenziale e amministrativo in genere, che costituisce, per la parte pubblica, strumento di riproduzione delle dinamiche concorrenziali e di miglioramento della qualità di beni e servizi e di riduzione dei costi; in particolare ci si riferisce ai casi di violazione di una norma di diritto pubblico che ‒ non ricomprendendo nel suo raggio di protezione l’interesse materiale ‒ assicura all’istante soltanto la possibilità di conseguire il bene finale. L’«ingiustizia» del nocumento assume ad oggetto, pertanto, soltanto il ‘quid’ giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità.

Così delineata la nozione, non può ammettersi il richiamo, quale presupposto per predicare la perdita di chance e quindi la risarcibilità del danno, alla ‘elevata probabilità’ di realizzazione del vantaggio materiale; consistendo, quindi, l’esigenza giurisdizionale nella necessità di riconoscere all’interessato il controvalore della mera possibilità ‒ già presente nel suo patrimonio ‒ di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l’an del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere soltanto nell’accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità. La tecnica probabilistica va quindi impiegata, non per accertare l’esistenza della chance come bene a sé stante, bensì per misurare in modo equitativo il ‘valore’ economico della stessa, in sede di liquidazione del ‘quantum’ risarcibile.

Il caso – Un operatore economico altoatesino impugnava le delibere con le quali la Giunta provinciale di Bolzano n. 829 del 2020, nonché la deliberazione n. 828 (nei soli limiti in cui potesse intendersi quale atto legittimante la proroga del servizio in favore dei gestori uscenti per il periodo decorrente dal 19 novembre 2020) aveva individuato una nuova perimetrazione dei servizi di trasporto pubblico locale extraurbano e dieci lotti da affidare tramite procedura di gara, disponendo una ulteriore proroga (definita di natura ‘tecnica’) del servizio di trasporto pubblico locale extraurbano in favore dei soggetti già in precedenza affidatari. In particolare si chiedeva di dichiarare l’inefficacia della proroga, ex art. 121 c.p.a., e di condannare la Provincia autonoma di Bolzano, in sede di riedizione del potere di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale extraurbano di competenza provinciale, «a tenere in considerazione la possibilità dell’affidamento di uno o più ‘contratti ponte’ fino all’individuazione del gestore definitivo» nell’ambito della procedura indetta con provvedimento n. 828 del 2020, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per perdita di chance.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Bolzano accoglieva la domanda di annullamento della delibera di proroga tecnica delle concessioni, respingendo sia la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121, comma 2, del c.p.a., in ragione della sussistenza di esigenze di continuità di un servizio pubblico essenziale, «in considerazione del tempo contenuto fino alla scadenza della proroga e dell’estrema complessità dell’affidamento del servizio», sia la domanda risarcitoria, in quanto proposta sulla base dell’erroneo presupposto che, in luogo della proroga, l’amministrazione avrebbe dovuto esperire una gara ad evidenza pubblica, ed in considerazione del fatto che, in ogni caso, il Consorzio non era stato in grado di dimostrare che, se l’amministrazione avesse affidato il servizio adottando una delle misure eccezionali sopra richiamate (in particolare mediante un affidamento diretto), esso sarebbe risultato aggiudicatario, con un elevato grado di probabilità.

Il Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia, inter alia, in punto di risarcimento di danno da perdita di chances, con considerazioni meritevoli di qualche considerazione.

La motivazione – Il Consiglio di Stato ha censurato l’approccio per così dire quantitativo (o probabilistico puro) del TAR, il quale ha negato al ricorrente il risarcimento della perdita di chance per non aver raggiunto una soglia di concretezza adeguata nella dimostrazione della probabilità che, in caso di affidamento con procedure concorrenziali o comunque non in regime di prorogatio, l’operatore economico sarebbe risultato aggiudicatario. ‘Al di sotto del livello della elevata probabilità, non sussisterebbe che la “mera possibilità”, che è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione, perché non distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto’: così il Consiglio di Stato ricostruisce lo snodo fondamentale della motivazione del TAR.

Il medesimo Giudice d’appello prende le mosse dalla ricostruzione della perdita di chance come figura elaborata al fine di ‘traslare’ sul versante delle situazioni soggettive ‒ e, quindi, del danno ingiusto ‒ un problema di causalità incerta: quello cioè delle fattispecie in cui non sia possibile accertare, già in astratto e in termini oggettivi, se un determinato esito vantaggioso (per chi lo invoca) si sarebbe o meno verificato senza l’ingerenza illecita del danneggiante.

Tuttavia, mentre nel diritto privato (considerandone le ipotesi più ricorrenti: la responsabilità medica, ovvero l’imputazione della mancata attivazione di una cura o intervento sanitario, dall’esito comunque incerto) il giudizio probabilistico trova più ampia e profonda applicazione ed il punto di riferimento è un bene materiale (il diritto alla salute o alla vita), nel campo del diritto amministrativo la lesione della chance viene invocata per riconoscere uno sbocco di tutela (sia pure per equivalente) ad aspettative andate deluse a seguito dell’illegittimo espletamento (ovvero del mancato espletamento) di un procedimento amministrativo. In tali casi, l’«ingiustizia» del nocumento può assumere ad oggetto soltanto il bene giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità. La conclusione, implicita ma evidente, è che applicare al diritto amministrativo il criterio ricostruttivo del diritto privato, secondo il Consiglio di Stato, significa escludere la perdita di chance dalla categoria del danno risarcibile in tale settore.

Pertanto, al fine di dare concreta attuazione alla tutela risarcitoria della perdita di chance anche nel diritto amministrativo, è necessario ammettere un’ipotesi di danno solo ipotetico, nella quale cioè sia impossibile conoscere o predire in termini oggettivi il sopravvenire di un risultato vantaggioso. Certa la contrarietà al diritto della condotta di chi ha negato la chance, non ne è però conoscibile l’apporto causale rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale.

Ma, in tale situazione, l’an del giudizio di responsabilità non può che consistere nel mero accertamento del nesso causale tra condotta antigiuridica e evento lesivo della ridetta perdita, cioè dell’impossibilità di partecipare ad un confronto concorrenziale, residuando l’utilizzo della tecnica probabilistica non per accertare l’esistenza della chance come bene a sé stante ma per liquidare in termini equitativi il pregiudizio subito, ovvero il quantum risarcibile.

Nel caso di specie, la scelta della Provincia di prorogare ulteriormente le concessioni aveva senza dubbio pregiudicato le chances acquisitive dell’operatore economico ricorrente, il quale è un operatore del settore, ha la disponibilità di autorizzazioni, mezzi e risorse necessari e aveva in più occasioni manifestato alla Provincia il proprio interesse e la propria disponibilità a subentrare (in tutto o in parte) agli attuali gestori del servizio nella gestione del trasporto pubblico locale extraurbano.

Il risarcimento, conclude il Consiglio di Stato, ha qui anche la funzione di segnalare all’Amministrazione il costo dei comportamenti lesivi della concorrenza dinamica. Le procedure concorsuali, soprattutto nella configurazione delle norme europee, operano infatti come strumenti riproduttivi delle dinamiche concorrenziali, i quali consentono alla parte pubblica di beneficiare della competizione tra gli operatori a beneficio di una maggior efficienza dei negoziati in termini di costi e qualità delle prestazioni.

Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 settembre 2021, n. 6268

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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