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La nuova disciplina dell’acquisto di azioni proprie per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

– di Massimo Zappalà, in Le Società, 11/2011, pag. 1303

Il testo in commento trae spunto dall’evoluzione della disciplina dell’acquisto di azioni proprie, come recentemente emendata dal D.lgs. 29 novembre 2010, n. 224, per muovere alcune riflessioni su alcune anomalie e sulla complessità della normativa in esame.

E’stato osservato come la legge citata abbia tentato di risolvere il contrasto, evidenziato da più parti, tra il divieto (per le società) di sottoscrivere azioni proprie sancito dalla normativa europea e l’armonizzazione delle modifiche introdotte con il D.lgs. 10 febbraio 2009, n. 5 con la vigente disciplina dell’acquisto delle azioni (o quote) della controllante da parte di società controllate.

L’Autore ha quindi rilevato come il nuovo comma 2 dell’art. 2357 ter c.c. detti una disciplina più coerente del computo delle azioni proprie: ai fini del computo del quorum costitutivo e deliberativo, distinguendo fra società chiuse e società aperte. In particolare, nelle società chiuse le azioni proprie sono computate ai fini del calcolo del quorum sia costitutivo sia deliberativo. Inoltre, l’intervento del legislatore sull’art. 2359 bis comma 3, c.c. avrebbe permesso il coordinamento della citata previsione con l’art. 2357 comma 3, c.c.. Ciò, introducendo il nuovo limite della quinta parte del capitale sociale riferito agli acquisiti di azioni delle società controllate. Si è quindi osservato come il legislatore abbia corretto la paradossale conclusione alla quale doveva giungersi prima della modifica de qua che, ai sensi del previgente art. 2359 bis comma 3, c.c. imponeva di ritenere che le società chiuse potessero acquistare direttamente azioni proprie in misura superiore alla decima parte del capitale sociale, mentre tale limite operava per gli acquisiti effettuati da società controllate. Per le società chiuse sopravvive solo il limite previsto dall’art. 2359 bis comma 1, c.c. (valido per tutte le società per azioni) degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

E’ stato poi considerato come la limitata possibilità di acquistare azioni proprie poggi su motivazioni eterogenee che, in diversi momenti hanno influenzato le legislazioni di diversi paesi. E’ opinione consolidata che la disciplina in questione miri ad evitare che si possa addivenire ad una restituzione surrettizia del capitale ai soci o di eludere l’obbligo di conferimento vigente in capo ai medesimi soggetti, oltre che salvaguardare il corretto funzionamento della società, ma la concreta ratio della disciplina deve essere individuata facendo riferimento la fatto che la società ricorra o meno al mercato del capitale di rischio.

Inoltre, si è rilevato come le innovazioni introdotte dal D.lgs. 4 agosto 2008, n. 42, nell’eliminare il limite quantitativo all’acquisto delle azioni proprie per le sole società chiuse, contribuiscono a distinguere le finalità della disciplina nelle diverse categorie di società per azioni. Per converso, non pare apprezzata, per coerenza sistematica, la scelta del legislatore di permettere alle sole società chiuse di acquistare azioni proprie senza alcun limite di ordine quantitativo. Secondo l’Autore, se da un lato il citato intervento ha provveduto a sanare il contrasto tra la previgente formulazione dell’art. 2357 ter comma 2, c.c., con la possibilità (per le società) di esercitare il diritto di opzione relativo alle azioni già possedute, con il disposto dell’art. 2359 comma 3, c.c. innalzando il previgente limite della decima parte del capitale sociale alla quinta parte, dall’altro sembra avere perso l’occasione per intervenire nella semplificazione e razionalizzazione della materia.

(Matteo Ferrando – m.ferrando@lascalaw.com)

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