Contenzioso finanziario

La nullità del contratto derivato (per assenza della causa negoziale o alea del contratto). La posizione assunta dal Tribunale di Milano

Tribunale di Milano, 23 giugno 2014, n. 8332 (leggi la sentenza)

Tribunale di Milano, 22 dicembre 2014, n. 15269 (leggi la sentenza)

Nel dibattito aperto in seno alla Giusisprudenza di merito, sono intevenute diverse pronunce che hanno interessato il tema della validità dei contratti derivati stipulati da privati e società con intermediari finanziari.

Meritevole di valutazione è la posizione assunta dalla Giurisprudenza del Tribunale di Milano con riguardo al tema (in precedenza trattato anche dalla Corte d’Appello di Milano con sentenza n. 3459 del 18.9.2013), considerato che i Giudici milanesi (nelle due pronunche che di seguito saranno richiamate) ritengono meritevoli di tutela tutti i tipi di contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati, siano essi di copertura o speculativi.

Si è così affermato che “è sufficiente ricordare come una eventuale finalità speculativa non privi in alcun modo il contratto in derivati di una causa lecita.  Con tali contratti, infatti, il cliente e la banca si impegnano ciascuno a pagare all’altro, a scadenze periodiche definite, un importo calcolato applicando dati parametri (diversamente prestabiliti per ciascun contraente) a un medesimo valore di base (c.d. nozionale); a ciascuna scadenza i due importi si compensano e ne deriverà un differenziale a carico dell’uno, e correlativamente a favore dell’altro, o viceversa. Nei contratti in derivati la causa deve quindi individuarsi nell’alea accettata dalle parti in relazione allo scambio di due rischi connessi, che, assunti dai due contraenti, derivano dalla vicendevole entità degli importi che matureranno a carico di ciascuno, e quindi dei differenziali che potranno risultare a carico o a favore di ciascuno (ciascuno assume il rischio che il proprio parametro vari in termini a sé sfavorevoli, e favorevoli alla controparte, e che quindi risulti a suo carico il differenziale, e non già a suo favore).  La componente aleatoria è quindi intrinseca alla natura del derivato, che può ritenersi una “scommessa” legalmente autorizzata a fronte di un interesse meritevole di disciplina, tanto che all’art.23 TUF si dice (al comma 5) che “agli strumenti finanziari derivati… non si applica l’art.1933 del codice civile“ (norma secondo cui “non compete azione per pagamento di giuoco o scommessa, anche se …non proibiti”); il richiamo all’art.1933 c.c., sia pure al fine della sua non operatività, conforta circa la natura aleatoria (in termini di scommessa) ascrivibile a tali contratti, dovendosi ulteriormente precisare come tale componente aleatoria debba ritenersi caratterizzare parimenti sia il derivato di copertura, sia il derivato speculativo, tipologie entrambe contemplate nell’ordinamento finanziario: all’art.28 n.3 Delib. Consob 11522/98, infatti, si parla di “operazioni in strumenti derivati …disposte per finalità diverse da quelle di copertura”(per le operazioni speculative è previsto l’obbligo dell’intermediario di informare l’investitore se la perdita superi una data soglia)” (così Tribunale di Milano, 23.6.2014, n. 8332).

In altra pronuncia, nella quale si esaminava anche la quesitone relativa all’alea dei contratti derivati, è stato affermato che “In proposito si osserva innanzitutto che tutti gli strumenti finanziari derivati sono contratti intrinsecamente aleatori, tanto che il legislatore si è preoccupato di escludere l’applicabilità in tali ipotesi della disciplina del gioco e della scommessa (v. art. 23, comma 5, TUF). Ne consegue che la presenza dell’alea è non solo necessaria, ma anche intrinseca, di modo che solo ove essa sia del tutto esclusa in via oggettiva, ovvero sussista solo in caso di scenari economici assolutamente inverosimili, è possibile pronunciare la nullità del contratto per carenza di tale elemento essenziale” (così Tribunale di Milano, 22.12.2014, n. 15269).

4 marzo 2015

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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