Crisi e procedure concorsuali

La libera realizzabilità del pegno irregolare in costanza di procedure concorsuali

Dopo l’ordinanza del Tribunale di Brescia del 27 Gennaio 2015, anche il Tribunale di Bergamo, con la sentenza del 22 ottobre 2015 ha confermato la tesi della libera realizzabilità della garanzia finanziaria ex D. Lgs. 170/2014 in costanza di fallimento. Pur trattandosi di una pronuncia di merito la decisione è di estremo interesse per gli operatori del settore finanziario non solo per le conclusioni addivenute ma anche per il percorso argomentativo sviluppato.

Nel caso deciso dai giudici bergamaschi un Istituto di Credito aveva proposto ricorso ex art. 98 L. Fall. avverso l’esclusione dei propri residui crediti (con relativi interessi) motivata dal fatto che gli importi sarebbero stati determinati a seguito e per effetto della illegittima escussione di pegni in violazione dell’art. 168 L. Fall. e della parimenti illegittima compensazione del ricavato dalla vendita con i maggiori crediti della banca.

Il Collegio ha accolto il ricorso della banca precisato come le azioni ricomprese  nel divieto di cui all’art. 168 L. Fall. siano tutte quelle esecutive a carattere espropriativo ovverosia tutte quelle potenzialmente idonee a disgregare il patrimonio del debitore. Vi sono, tuttavia, delle eccezioni a tale divieto: la prima concerne il pegno irregolare[1] mentre la seconda è stata introdotta dal già citato art. 4 D. Lgs. 21 maggio 2004 n. 170, in forza del quale “al verificarsi di un evento determinate l’escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in corso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere osservando le formalità previste nel contratto […] all’utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita”.

Nella vicenda in esame operano entrambe le eccezioni: in primo luogo nella costituzione del pegno in esame vi era l’esplicito riferimento all’art. 1851 c.c. nonché la previsione della facoltà, per l’istituto di credito, di “girare a garanzia” in proprio favore i titoli; in secondo luogo il Collegio ha ritenuto che, nella fattispecie, operasse anche l’eccezione di cui all’art. 4 del D. Lgs. 170/2004 in quanto, tra le “procedure di risanamento” contemplate da tale norma, rientra senza dubbio anche il concordato preventivo, come espressamente previsto dall’art. 1, lett. S), dello stesso D. Lgs., oltre a ricorrere tutti i presupposti di cui al succitato art. 4.

Da tali argomentazioni il Collegio ha ricavato la legittimità della realizzazione dei pegni, da parte dell’istituto di credito, anche in costanza della procedura di concordato preventivo. Da tale conclusione derivano le seguenti determinati conseguenze:

  • la natura giuridica del pegno irregolare comporta che le somme di denaro o i titoli depositati presso il creditore diventino – diversamente che nel pegno regolare – di proprietà del creditore stesso che, pertanto, ha il diritto di soddisfarsi su di essi direttamente ed al di fuori del concorso con gli altri creditori, non trovando, quindi, applicazione il meccanismo degli artt. 2796 e 2798 c.c. (che postula l’altruità delle cose ricevute in pegno);
  • si tratterebbe di operazioni meramente contabili estranee, quindi, all’ambito di operatività della compensazione[2].

In conclusione, quindi, esistendo unicità (ovvero accessorietà) di rapporti tra pegno irregolare e credito a garanzia del quale esso è costituito, l’estinzione del credito stesso è effetto di un’operazione meramente contabile che resta, pertanto fuori dall’ambito di operatività dell’istituto della compensazione[3]; dovranno quindi ritenersi inapplicabili, nel caso di fallimento o concordato preventivo del debitore concedente, sia le disposizioni sulle modalità di realizzazione del bene costituito in garanzia in concorrenza della procedura concorsuale, sia la regola di cui all’art. 53 L. Fall., sia, infine, i limiti della compensabilità dei debiti verso il fallito di cui all’art. 56 L. Fall.[4] .

Sarà interessante vedere se seguiranno altre decisioni (auspicabilmente della Suprema Corte) che confermino o, al contrario, ribaltino la posizione adottata dalla corte bergamasca. Ad ogni modo la decisione in esame costituisce un tassello importante nella speranza di sgombrare, in futuro, il campo dai dubbi sollevati dalla dottrina[5] e di fornire maggior confort  al creditore bancario.

8 febbraio 2016

Michela Crestanim.crestani@lascalaw.com

 

[1] Cfr. Cass. 1 febbraio 2008 n. 2456; Cass. 24 gennaio 1997, n. 745

[2] Cfr. Cass. 1 febbraio 2008 n. 2456

[3] Può, eventualmente, sorgere solo l’obbligo di restituzione dell’eccedenza della somma di denaro o beni oggetto del pegno

[4] Cfr. Cass. 3 aprile 2003 n. 5111

[5]Si vedano S. Bonfatti, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Bonfatti-Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Padova 2009, pag. 135 e ss; Guizzi in AA.VV., Diritto fallimentare [Manuale Breve], Milano 2008, pag. 288 e ss.; e Sandulli, La crisi d’impresa. Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 2009, pag. 90. Per questi autori il principio del concorso formale, sottostante agli artt. 52 e 53 L. Fall., avrebbe efficacia prevalente sulle norme in materia di garanzia finanziaria; di conseguenza il pegno, qualificabile come garanzia finanziaria, dato da un soggetto fallito, dovrebbe ottenere – nonostante il tenore letterale del D. Lgs. 170/2004 – l’ammissione al passivo del fallimento in via privilegiata e, solo in un secondo momento, procedere all’escussione.

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