Causa del derivato e mark to market

La Corte d’Appello di Venezia e la ratio applicativa dell’art. 23 TUF

Una recente pronuncia della Corte di Appello di Venezia (5-6-2017, n. 1201) ha analizzato il particolare caso in cui la sottoscrizione di un contratto derivato preceda, temporalmente, di pochi giorni, la sottoscrizione del contratto disciplinante la prestazione dei servizi di investimento, con riguardo all’ipotesi in cui a negoziare il contratto derivato sia un c.d. “operatore qualificato”.

Nel merito, una società per azioni contestava – in sede arbitrale – la nullità del contratto derivato sostenendo che la stipulazione dello stesso fosse avvenuta in termini temporali antecedenti la sottoscrizione del contratto disciplinante la prestazione dei servizi di investimento.

Il Tribunale Arbitrale rigettava le domande della società e, in particolare, quella di nullità affermando che la ratio dell’art. 23 T.U.F. – tenuto anche conto della natura di “operatore qualificato” della cliente – non permettevano di dichiarare la nullità del contratto derivato, sottolineando (secondo quanto è dato leggere dalla pronuncia) che “la questione è stata attentamente considerata dagli arbitri alla luce della ratio della disciplina di legge, avente “la finalità di evitare che – non sussistendo presupposto soggettivo ad una certa data, questo, essendo conseguito successivamente – possano trovare giustificazione, con efficacia retroattiva, operazioni che, in data antecedente, non rientravano nella previsione legale””.

La società, pertanto, impugnava il lodo arbitrale per ottenerne l’annullamento, fondando la domanda, tra l’altro, sulla ritenuta violazione dell’art. 23 T.U.F. che, secondo la lettura proposta, imporrebbe in ogni caso di formalizzare i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento in forma scritta a pena di nullità, in termini temporalmente antecedenti la sottoscrizione dei singoli contratti.

La Corte, investita della questione, rigettava il gravame fornendo una lettura conforme a quella del Collegio di primo grado, assumendo che “E’ di tutta evidenza che nella specie l’operazione I.r.s. e la conclusione del contratto quadro vanno fatte risalire ad un medesimo contesto temporale, non risultando dunque significativo il breve ritardo – da ritenersi irrilevante, come in sostanza affermato dal Collegio arbitrale – nella sottoscrizione del contratto quadro. Il suddetto Collegio si è dunque attenuto ad una lettura non formalistica della disposizione dell’art. 23 del testo unico n. 58 del 1998, messa a fuoco sulla base della ratio sopra enunciata e tenuto conto dell’effettivo svolgersi del rapporto”.

Inoltre la sentenza ha valorizzato la natura di “operatore qualificato” della società cliente (qualifica, peraltro, mai specificamente contestata) ricordando che la disciplina dell’art. 23 T.U.F. è derogabile, soprattutto in presenza di operatori qualificati: “l’art. 23 su citato non prevede affatto un’assoluta inderogabilità della regola della forma scritta, essendo tuttora previsto che la Consob, sentita la Banca d’Italia, possa prevedere la stipula in altra forma e ciò anche in relazione alla natura professionale dei contraenti ”.

Corte di Appello di Venezia, 5 giugno 2017, n. 1201

Carlo Giambalvo Zillic.zilli@lascalaw.com

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