Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

La clausola di russian roulette e la valorizzazione della partecipazione

I soci di una s.p.a. avevano sottoscritto un patto parasociale, volto ad assicurare una efficiente governance della s.p.a., contenente – tra l’altro – una clausola di russian roulette (detta anche del cowboy) diretta a risolvere il rapporto sociale, mediante l’uscita di uno dei due soci e la conseguente assunzione della totalità del capitale sociale da parte dell’altro, in ipotesi di stallo, cioè di inattività degli organi sociali o di mancato rinnovo del patto parasociale alla scadenza del quinquiennio. In particolare, la clausola prevedeva che, in presenza di stallo, il socio Alfa avrebbe potuto determinare il prezzo del 50% del capitale sociale della s.p.a. e l’altro socio, Beta, avrebbe avuto la facoltà di comprarlo a quel prezzo o viceversa vendere la propria partecipazione al medesimo prezzo.

Il patto veniva impugnato dal socio Beta, in primis, perché a suo dire la clausola sarebbe stata nulla, in quanto autorizzava Alfa a procedere alla determinazione del valore della partecipazione sociale senza alcuna predeterminazione dei criteri e senza alcun obbligo di fornire alla controparte giustificazione del risultato raggiunto attraverso il proprio insindacabile giudizio.

Ad avviso della Corte di Appello di Roma, seconda sezione (sentenza n. 782 pubblicata il 3 febbraio 2020), deve escludersi che l’oggetto del contratto possa essere rimesso al mero arbitrio della parte, poiché “il meccanismo della clausola (facoltà della parte oblata di scegliere se vendere o comprare) esclude in radice e con tutta evidenza la determinazione di un prezzo arbitrario”. Quanto alla lamentata disclosure ed all’impossibilità del socio Beta di valutare la congruità del corrispettivo, essa è infondata, tenuto conto che – nel caso di specie – tale socio era titolare del 50% del capitale sociale della s.p.a., nominava tre membri del Consiglio di Amministrazione ed un membro del Collegio Sindacale e, pertanto, era perfettamente in grado di valutare la congruità del prezzo determinato da Alfa.

Secondo il socio Beta, la clausola di russian roulette sarebbe stata altresì nulla per assenza del meccanismo di equa valorizzazione delle partecipazioni previsto per le clausole di drag along (ed estendibile in via analogica e diretta anche alla clausola di russian roulette) e per aver utilizzato come parametro cui ancorare l’equità non quello del c.d. fair market value, bensì il valore liquidatorio.

A parere della Corte, il Tribunale avrebbe correttamente valorizzato la differenza di funzione tra le due tipologie di clausole: “antistallo, nel caso della russian roulette e, di agevolazione della cessione da parte del socio di maggioranza (laddove il terzo abbia interesse all’acquisto dell’intero capitale sociale), garantendo, al contempo, al socio di minoranza di ottenere un prezzo che incorpora anche il valore del controllo che altrimenti spetterebbe solo alla maggioranza azionaria, nel caso del drag along”.

Peraltro, questa differenza di funzione rende pienamente condivisibile l’individuazione del parametro di equità (ove si debba ammettere l’esistenza di un principio generale che assicuri l’equa valorizzazione) nel valore di liquidazione e non in quello di cui all’art. 2437 ter c.c. in tema di recesso. “Ed infatti in assenza della clausola antistallo, si giungerebbe allo scioglimento della società ed alla conseguente liquidazione, sicchè non pare appropriato il richiamo ai parametri della consistenza patrimoniale delle prospettive reddituali della società e dell’eventuale valore di mercato delle azioni”. Inoltre, “il meccanismo che prevede la possibilità per l’oblato di comprare scongiura la determinazione di un prezzo iniquo da parte di chi prende l’iniziativa di acquisto, in quanto la controparte, cui si badi spetta la decisione ultima, può rovesciare la situazione. Di talchè è da escludere l’applicazione analogica della norma sulla liquidazione in caso di recesso”.

Peraltro, la Corte evidenzia come, nel caso di patto parasociale, non vi sia necessità di prevedere alcun meccanismo di equa valorizzazione delle partecipazioni “non potendosi in alcun modo in questo caso porre limiti normativi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse”.

Corte App. Roma, 3 febbraio 2020, n. 782

Maria Giulia Furlanetto – m.furlanetto@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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