L’informativa nel contratto

La chiara rappresentazione del contratto derivato

Una pronuncia di rara chiarezza (anche per distanza da parte del Giudice dal pedissequo richiamo di precedenti di altri fori) si è avuta dal Tribunale di Ancona, con riferimento alla negoziazione di contratto di interest rate swap ed alle contestazioni che (usualmente) vengono mosse al riguardo.

Una società stipula un contratto derivato di copertura nel 2011, quattro anni dopo la stipulazione di un importante finanziamento (leasing) a tasso variabile, contestando qualche anno dopo la legittimità dell’operazione, ritenendo la stessa nulla per difetto/illiceità della causa del contratto, ovvero illegittima la presenza di un valore negativo di partenza del derivato stesso. Il Tribunale adito prende le distanze dai noti precedenti della Corte d’Appello di Milano nella interpretazione della “causa” del contratto di interest rate swap e valuta in termini “tradizionali” la causa del contratto.

In particolare, si legge in motivazione che “la società attrice eccepisce la nullità del contratto di Interest Rate Swap per difetto o illiceità della causa, che – a suo giudizio – va individuata nella c.d. “alea razionale”, vale a dire fondata sulla consapevole assunzione del rischio da parte dei clienti; a supporto di tale tesi richiama pronuncia della Corte di Appello di Milano, sent. n. 4242 del 2018.  Il Tribunale non condivide tale impostazione, che àncora la causa del contratto ad un requisito soggettivo – quale la non adeguata e concreta conoscenza dell’alea del contratto – ed agli obblighi informativi gravanti sull’intermediario – dunque meri comportamenti – che tale requisito presuppongono. Richiamando la nota e condivisibile giurisprudenza di legittimità in merito alla violazione delle regole di condotta (Cass. S.U. 26724 del 2007) – che mai possono determinare la nullità dell’atto ma solamente la sua invalidità ove incidenti sulla volontà negoziale nella fase nella sua formazione, ovvero la risoluzione (ed il risarcimento del danno) laddove relativi al rapporto contrattuale – deve escludersi che un deficit conoscitivo del cliente legato all’alea concretamente applicata possa determinare la nullità del contratto. L’eccezione proposta dalla società attrice impone un approfondimento del tema della causa del contratto di swap stipulato al fine di apprezzarne nel caso concreto la sussistenza.  La causa – da intendersi in astratto come la ragione concreta del negozio – va individuata nello scambio di rischi finanziari assunti dai contraenti. Ragionando in termini generali ed astratti la causa non sarebbe in concreto sussistente – e dunque il contratto sarebbe nullo per difetto di uno dei suoi requisiti (artt. 1325 e 1418 comma II c.c.) – laddove il rischio insito nel contratto di swap fosse addossato esclusivamente a carico di una parte, con vantaggio certo e sproporzionato in capo alla Banca ed assenza di contropartita per il cliente (cfr: indirettamente Cass., sent. n. 10509 del 2017)”.

In definitiva la causa aleatoria del contratto derivato è, ovviamente, inesistente qualora il rischio sia posto a carico esclusivo di una parte, ma non è necessario che il criterio di ripartizione sia equivalente tra le parti. La stipulazione del contratto derivato, peraltro, eliminava quei rischi di alea sul futuro andamento del tasso variabile: “è evidente […] che il contratto consentiva al cliente di proteggersi dal rischio del rialzo del tasso variabile al di sopra del tasso fisso predefinito e allo stesso tempo di dare certezza agli oneri finanziari pagati sul proprio indebitamente a tasso variabile, trasformando tale tasso da variabile a fisso”.

Elemento rilevante, ai fini della valutazione della validità del contratto, l’assume poi l’andamento previsione della curva del tasso variabile del periodo: si tratta di “stime […] e lo strumento finanziario in questione è volto anche a superare il rischio che le stime”. Trattandosi peraltro di un derivato semplice come struttura (tasso fisso contro variabile), la sua natura funzione era immediatamente percepibile da parte della Società che, oltre ad aver ricevuto la scheda prodotto, era a conoscenza del fatto che la partenza del contratto con un “disallineamento” (del tasso di partenza) avrebbe comportato per la stessa la necessità di sostenere iniziali oneri finanziari, a fronte del possibile beneficio futuro in caso di andamento del tasso variabile sopra la soglia contrattuale.

Inoltre, il Giudice critica la scelta della Società di censura una propria scelta, sottolineando che l’azione è stata incardinata con una valutazione a posteriori della valutazione economica dell’operazione e “per certi aspetti la doglianza di parte attrice è analoga a quella che potrebbe essere avanzata da chi ha stipulato un mutuo a tasso fisso quando nel periodo di riferimento era lecito attendersi un ulteriore ribasso dei tassi variabili”.

Da ultimo, sottolinea il Tribunale marchigiano che “non [è] provato il deficit informativo lamentato da parte attrice, né la rilevanza dello stesso ai fini della determinazione del cliente a sottoscrivere lo swap oggetto di causa, con conseguente rigetto delle domande di annullamento del contratto per vizi della volontà ovvero di risarcimento del danno per inadempimento rispetto agli obblighi di informazione (atteso con riferimento a tale ultima domanda un danno risarcibile sussisterebbe solamente nell’ipotesi in cui fosse provato che la divulgazione delle informazioni taciute avrebbe indotto il cliente a non sottoscrivere il contratto; cfr: Cass, ord. 10111 del 2018 e Cass. ord. n. 25335 del 2017 […]”.

Tribunale di Ancona, 2 ottobre 2019, n. 1647

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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