Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

La business judgement rule e le scelte organizzative degli amministratori

Il significato e i limiti della business judgement rule trovano applicazione anche con riguardo alle scelte organizzative degli amministratori.

Come noto, la responsabilità degli amministratori verso la società (a responsabilità limitata), i soci ed i terzi disciplinata dall’art. 2476 c.c. ha natura contrattuale, trovando la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza (e, conseguentemente, di intervento preventivo e successivo).

Conseguentemente, colui che promuove l’azione in argomento è onerato dell’allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto – cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede, in nome proprio ma nell’interesse della società, il ristoro – e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico.

Fermo quanto precede, all’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore (non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società).

Ne consegue che, secondo la regola della business judgment rule, il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato “non può mai investire le scelte di gestione, o le modalità e circostanze di tali scelte, ma solo l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità (cfr., Cass., 28 aprile 1997, n. 3652)”.

Per tali ragioni, resta valutabile la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente – se necessario, con adeguata istruttoria – i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite, altrimenti prevenibili. “Si tratta, in concreto, di ripercorrere il procedimento decisionale che l’amministratore ha seguito per il compimento della scelta di gestione verificando, in particolare, se l’amministratore abbia eventualmente omesso le cautele, le verifiche e le informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, avendo riguardo alle circostanze del caso concreto e se dalle premesse siano state ricavate conclusioni che siano con esse in rapporto di coerenza e di congruità logica.”.

Ebbene, secondo il Tribunale di Roma – che con provvedimento dell’8 aprile 2020 ha confermato (sia pur modificandolo parzialmente) il sequestro conservativo di beni emesso inaudita altera parte nei confronti di amministratori nel corso del giudizio di merito che li vedeva convenuti per atti di mala gestio – il significato e i limiti della business judgement rule trovano applicazione anche con riguardo alle scelte organizzative degli amministratori.

Infatti, la funzione organizzativa rientra pur sempre nel più vasto ambito della gestione sociale e che essa deve necessariamente essere esercitata impiegando un insopprimibile margine di libertà, per cui le decisioni relative all’espletamento della stessa vengono incluse tra le decisioni strategiche.

In definitiva, “La scelta organizzativa rimane pur sempre una scelta afferente al merito gestorio, per la quale vale il criterio della insindacabilità e ciò pur sempre nella vigenza dei limiti sopra esposti e, cioè, che la scelta effettuata sia razionale (o ragionevole), non sia ab origine connotata da imprudenza tenuto conto del contesto e sia stata accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico”.

In altre parole, la predisposizione di un assetto organizzativo non costituisce l’oggetto di un obbligo a contenuto specifico, ma al contrario, di un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere. E va da sé che tale obbligo organizzativo può essere efficacemente assolto guardando non tanto a rigidi parametri normativi (non essendo enucleabile dal codice un modello di assetto utile per tutte le situazioni), quanto ai principi elaborati dalle scienze aziendalistiche ovvero da associazioni di categoria o dai codici di autodisciplina.

Trib. Roma, Sez. XVI, 8 aprile 2020

Maria Giulia Furlanetto – m.furlanetto@lascalaw.com

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