Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

La banca non è responsabile dell’illecito del promotore se l’investitore asseconda modalità anomale di investimento

La banca non risponde in solido con il promotore finanziario che opera al suo interno, per il danno causato al risparmiatore, se il cliente accetta consapevolmente una deroga alle regole che secondo la normativa e la prassi sono solitamente utilizzate per le operazioni di investimento.

Questa l’interessante conclusione cui è giunta la Corte di Cassazione con la Sentenza N. 17947/2020 in un caso che aveva avuto origine da una richiesta di risarcimento danni, conseguenti alla consegna, per lo più in contanti (a seguito di prelievi allo sportello bancario), di Euro 60.000,00, effettuata dal ricorrente al promotore finanziario, operante presso la banca in cui egli aveva il conto corrente, al fine di impiego nell’acquisto di titoli della stessa Banca.

In seguito, a fronte della richiesta di rimborso di tali somme alla Banca, essa aveva comunicato all’investitore la propria estraneità rispetto al promotore finanziario che operava per conto di una Sim diversa e terza rispetto alla Banca stessa, anche se facente parte dello stesso Gruppo e pur avendo usufruito di locali della Banca per lo svolgimento della sua attività.

Già in appello, la Corte territoriale, in accoglimento del gravame della Banca, aveva rilevato che il promotore aveva in realtà trattato in proprio, del tutto al di fuori delle proprie mansioni di promotore finanziario e che l’investitore, persona anche munita di diploma di laurea, in precedenza aveva operato investimenti finanziari e frequentava da anni il promotore in questione e non poteva non essersi accorto dell’anomalia di questa operazione, caratterizzata dalla consegna di una rilevante somma di denaro in contante, dall’assenza di compilazione e sottoscrizione di contratto o moduli, dall’assenza di evidenza contabile dei supposti investimenti e, addirittura, dalla ricezione a garanzia dell’operazione di assegni personali emessi dal promotore.

Nel respingere il primo motivo di gravame, relativo a preteso vizio di motivazione per omesso esame di fatti decisivi, la Suprema Corte ha innanzitutto rilevato che la Corte d’Appello aveva motivatamente spiegato le ragioni del proprio convincimento circa l’inesistenza di un nesso di occasionalità necessaria tra l’illecito posto in essere dal promotore, appropriatosi dell’importo di denaro affidatogli dall’investitore e l’attività dal medesimo svolta all’epoca quale promotore finanziario.

In proposito, la Cassazione ha richiamato il recente insegnamento delle Sezioni Unite (Cass. 22232/2016), per cui “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da “error in procedendo”, quando … non renda percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture”, ciò che non si poteva affermare nel caso di specie.

La Suprema Corte ha quindi valutato idoneo il ragionamento della Corte d’appello che aveva ritenuto che “la complessiva condotta tenuta dal risparmiatore (non soltanto la mera circostanza che il cliente avesse consegnato al promotore somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe stato legittimato a riceverle, cfr. Cass. 1741/2011, ma anche l’assenza di compilazione e sottoscrizione di contratto o moduli, l’assenza di evidenza contabile dei supposti investimenti, la rendicontazione manoscritta dallo stesso C., la ricezione da parte dello I., a garanzia, di due assegni personali emessi dal C.) presentasse delle evidenti anomalie, indice, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, che, vagliate insieme al dato, pacifico, circa la mancata spendita da parte del C. del nome della Sim quale preponente, fossero idonee ad interrompere il nesso causale  di occasionalità necessaria tra condotta illecita del promotore e funzioni dal medesimo svolte per conto della proponente e ad escludere la responsabilità dell’Istituto di credito.

La Corte ha quindi ribadito il suo insegnamento, secondo cui “in tema di intermediazione finanziaria, la società preponente risponde in solido del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari da essa indicati in tutti i casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il danno e l’esecuzione delle incombenze affidate al promotore e quindi non solo quando detto promotore sia venuto meno ai propri doveri nell’offerta dei prodotti finanziari ordinariamente negoziati dalla società preponente, ma anche in tutti i casi in cui il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri comunque nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli (Cass. 10580/2002; Cass. 1741/2011)”, facendo presente che rimane pur sempre configurabile il concorso di colpa dell’investitore.

Secondo la Cassazione, quindi, la sentenza impugnata si era correttamente conformata all’insegnamento consolidato di legittimità, per cui la società o la banca preponente risponde del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari qualora sussista un effettivo nesso di occasionalità necessaria tra il danno e l’esecuzione delle incombenze affidate al promotore.

La condotta del terzo investitore, come nel caso di specie, può fare venire meno questa responsabilità qualora dalle circostanze provate in causa sia emerso che egli aveva quantomeno percepito (al di là di una effettiva collusione) che il preposto, abusando dei suoi poteri, agiva per finalità estranee a quelle del preponente, ovvero quando il medesimo danneggiato fosse in qualche modo coinvolto nell’eludere la disciplina legale o nel consentire un’azione irregolare dello stesso, manifestata da elementi di valore presuntivo, quali la ripetizione delle operazioni irregolari, il valore complessivo dell’investimento, la precedente esperienza nell’investimento in prodotti finanziari, la conoscenza delle ordinarie modalità di contrattualizzazione dei programmi di investimento e le sue complessive condizioni culturali e socioeconomiche (in tal senso, tra le altre, cfr. Cass., 3, n. 857 del 17/1/2020; Cass., 3, n. 30161 del 22/11/2018; Cass. 3, n. 25374 del 12/10/2018).

Pertanto, ha concluso la Cassazione, “la Corte di merito, in conformità ai predetti principi di diritto, ha diffusamente argomentato, spiegando le ragioni per le quali, accertata la conclusione di un separato mandato tra l’investitore ed il promotore finanziario, volto all’esecuzione di investimenti in ampia autonomia da parte del medesimo, abbia ritenuto insussistente il nesso di cd. occasionalità necessaria, requisito richiesto per l’affermazione della responsabilità dell’intermediario finanziario, ai sensi della L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 4, e D.Lgs. n. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 31.

Cass., Sez. I, 27 agosto 2020, n. 17947

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

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