Contratti Bancari

Ius variandi bancario e finanziario tra tolleranza e reazione del cliente

di Marialuisa Gambini in Banca, Borsa, Titoli di credito, n. 4/12 pag. 415

Sussiste una nuova regolamentazione dei procedimenti di modifica unilaterale previsti nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia realizzata attraverso la riformulazione del testo dell’art. 118 T.U.B. operata dal d.lgs 13 agosto 2010, n141, da ultimo integrato dalla l. 12 luglio 2011, n.106.

Tale nuova formulazione, in modo inequivocabile, così come nel vigore della precedente disciplina, prevede una procedura di ius variandi da intendersi, come in passato, quale potere della banca di realizzare, ex uno latere, la modifica delle condizioni contrattuali inizialmente concordate, del tutto indipendentemente dall’accettazione del cliente.

Anche nella nuova fattispecie, infatti, la banca è titolare di un potere ampio, in quanto comporta il disciplinare l’aspetto economico e normativo del contratto in modo discrezionale, in quanto libero nell’an, nel quando e nel quomodo. E’ chiaro, quindi, che il potere in oggetto è di per sé sufficiente a modificare il contenuto contrattuale, che a seguito del suo esercizio, non resta più lo stesso.

La proposta di modifica avanzata dalla banca non può essere né fatta oggetto di trattativa, né rifiutata dal cliente, che non può conservare il contratto alle condizioni praticate prima della modifica, né in alcun modo impedire la variazione proposta, ma soltanto sciogliersi dal rapporto contrattuale in corso di svolgimento, attraverso l’esercizio del diritto di recesso, che risulta ora possibile fino alla data prevista per l’applicazione della modifica.

Il potere della banca rimarrebbe, quindi, pur sempre qualificabile nei termini di un diritto potestativo, il cui esercizio realizza, ex uno latere, la modifica delle condizioni contrattuali inizialmente concordate, del tutto indipendentemente dall’accettazione o dal rifiuto delle stesse da parte del cliente.

Una conferma della ricostruzione in termini di vero e proprio diritto potestativo dello ius variandi, bancario previsto nel nuovo testo dell’art. 118 t.ub., sembra potersi ricavare a contrario dal raffronto con la vicenda modificativa dell’art. 126-sexies, comma 2, T.U.B. in questa previsione di legge il legislatore ha attribuito al contraente, soggetto alla modifica, la facoltà di valutare l’alternativa tra più strumenti diversi: uno manutentivo, uno di adeguamento e uno risolutorio.

Nella norma oggetto del presente articolo ciò, invece, non è previsto.

Inoltre, proprio alla luce di una corretta valutazione della situazione di fatto, è difficile giustificare le costruzioni di taluna dottrina che non riconoscono nel caso di specie un potere potestativo ma un fenomeno giuridico che muove sempre nell’ambito della contrattualità. Infatti, secondo tale teoria, la vicenda modificativa realizzata attraverso il meccanismo modifica-recesso sarebbe di tipo bilaterale. In realtà è evidente che, quando si tratti di valutare in concreto tale procedimento, il mancato esercizio del diritto di recesso non possa, come invece sostenuto da tale dottrina, assumere la natura di tacita manifestazione di volontà o il valore legale tipico di accettazione.

Un’attenta valutazione delle variazioni del rapporto prodotte attraverso il meccanismo modifica-recesso dimostra, infatti, come la c.d. proposta di modifica avanzata dalla parte legittimata ad effettuarla sia di per sé sufficiente a variare il contenuto del contratto, che, a seguito di essa, e una volta decorso il termine di preavviso, eventualmente, previsto, non resta più lo stesso.

Il destinatario, infatti, non è posto di fronte alla scelta se rifiutare o accettare la proposta di modifica, attraverso il recesso (esercitato o mancato), ma viene, piuttosto, a trovarsi in una posizione di soggezione, nella quale non può né contrapporsi e rifiutare la modifica, per conservare il contratto alle condizioni precedentemente praticate, né trattare i contenuti della rideterminazione, ma solo sciogliersi da rapporto in corso di svolgimento.

Eccessi o abusi contro i quali può, comunque, sostenersi l’operatività di un controllo giudiziale ex fide bona (artt. 1175 e 1375 c.c.).

Nei casi, poi, dei contratti dei consumatori, e dell’art. 126 sexies, comma 2, T.U.B., è valido strumento di tutela il requisito del giustificato motivo dello ius variandi. Infatti, in questi casi la banca ha l’onere di indicare le ragioni che giustificano la variazione contrattuale e deve darne comunicazione alla controparte, pena l’inefficacia della variazione stessa e la conservazione del rapporto alle condizioni inizialmente convenute.

(Walter Pirracchio – w.pirracchio@lascalaw.com)

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