Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Interest Rate Swap: un lodo arbitrale che fa chiarezza

Il Lodo Arbitrale del 10.2.2015 (Presidente Nuzzo, Arbitri Picozzi e Rimini) propone una approfondita analisi del contratto di Interest Rate Swap (IRS), ponendo attenzione sul dibattito aperto in Giurisprudenza riguardante la causa negoziale, il mark to market e la dichiarazione di operatore qualificato.

In merito alla validità dei derivati oggetto di contenzioso il Lodo chiarisce, in via preliminare, che “nella sua struttura basica l’IRS è un contratto bilaterale che realizza lo scambio tra due prestazioni pecuniarie, calcolate applicando due diversi tassi di interesse ad un capitale (nozionale) di riferimento. Tale contratto non risponde alla finalità di eliminare i rischi di variazione dei tassi, bensì – per così dire – trasforma il rischio, che rimane insito in ogni contratto di swap”, così affermando che l’Interest Rate Swap ha ad oggetto lo scambio di flussi finanziari da una parte all’altra nelle modalità contrattualmente previste e che – in nessun caso – elimina il rischio finanziario.

Per quanto poi attiene alle funzioni concrete che possono essere attribuite a tale tipologia di derivato il Lodo motiva che l’IRS ha una scopo di copertura dal rischio finanziario, oppure di mera speculazione, delineando che “il derivato può in sostanza avere funzione più marcatamente di copertura (ossia in estrema semplificazione, obiettivo di neutralizzare le conseguenze negative di variazioni diverse o inattese di tassi di interesse) ovvero di speculazione, così come una funzione variamente graduata” pur permanendo la natura aleatoria del derivato.

Il Collegio, trattando poi della c.d. “alea unilaterale” nei contratti derivati, ha richiamato quanto sostenuto da un recente precedente della Corte di Appello di Venezia (sentenza, 15.9.2015), nel quale era stato escluso che l’andamento dei tassi a debito per il cliente fosse elemento in sé idoneo a determinare la nullità del derivato: “l’andamento del mercato dei tassi che non ha comportato quei flussi finanziari che il cliente si attendeva non è circostanza di per sé significativa” e ciò “in quanto occorrerebbe allegare e dimostrare che il contratto escludesse in radice ogni concreta possibilità che il flusso finanziario potesse essere a favore del cliente”.

La decisione ha inoltre affrontato il complesso del tema del mark to market, partendo dalla analisi soggettiva della parte contraente e statuendo che “è innegabile che nella valutazione di tale razionalità non si possa e non si debba prescindere dalle caratteristiche (professionali) dei soggetti interessati”, con la conseguenza che la qualifica soggettiva del cliente, dichiaratosi alla Banca operatore qualificato ex art. 31 del Regolamento Consob n. 11522/1998, andava ad incidere sull’informativa specifica dovuta dall’intermediari.

Ed infatti, disattendo il notorio precedente della Corte d’Appello di Milano dell’anno 2013, il Collegio rileva che “le valutazioni della Corte d’Appello vanno allora adattate alla differente capacità dell’operatore qualificato di comprendere ed apprezzare i termini dell’operazione e – ad esempio quanto al MtM o agli scenari probabilistici del contratto – determinarne la misura e la prognosi anche se non esplicitata nel contratto” e “pure a seguire la tesi della Corte d’Appello di Milano secondo cui il criterio della valutazione della liceità dei derivati deve incentrarsi sulla razionalità delle alee, è innegabile che nella valutazione di tale razionalità non si possa e non si debba prescindere dalle caratteristiche (professionali) dei soggetti interessati”. Venendo in nuce alla questione di merito il Collegio conferma che, al tempo della negoziazione dei contratti, non era presente alcuna norma che imponeva un dovere di informativa sui costi derivanti dalla stipulazione del contratto derivato, considerato che l’art. 32 del Regolamento Consob n. 16190/2007 (applicbile solamente alla cliente al dettaglio), si colloca in una epoca successiva rispetto ai fatti di causa.

Gli arbitri hanno poi escluso che la presenza di costi impliciti e/o commissioni possa determinare la nullità dell’IRS: “Ad ogni modo nel caso di specie, ove anche voglia ritenersi applicabile l’art. 23, comma 2, t.u.f che sanziona con la nullità le pattuizioni di rinvio agli usi per la determinazione dei corrispettivi dovuti dal cliente e degli oneri a suo carico, la sanzione sarebbe non già la nullità del contratto, ma solo l’assenza di qualsivoglia debito verso la Banca”.

Inoltre il Lodo, nel rigettare la domanda di nullità, hanno affermato che: “Il MtM [Mark to Market] non costituisce oggetto del contratto; si tratta di un valore che viene dato al contratto derivato in un determinato momento della sua vita, sulla base di stime previsionali che di per sé non comportano una perdita monetaria né un obbligo di pagamento delle parti” così aderendo alla linea interpretativa che non qualifica il mark to market come elemento essenziale del contratto.

22 giugno 2016

Carlo Giambalvo Zillic.zilli@lascalaw.com

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