Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Interest rate swap: importanti precisazioni in tema di oggetto e causa del contratto

Con un’interessantissima sentenza (n. 2003 del 28 luglio 2020) la Corte d’Appello di Milano ripropone i temi più rilevanti in materia di contratti derivati di copertura, stipulati da privati con un istituto di credito, distanziandosi da talune premesse fondanti la nota pronuncia delle Sezioni Unite 8770/2020 assunta in una fattispecie che coinvolgeva un Ente pubblico su analoghi strumenti finanziari.

Nel caso di specie, una Società aveva convenuto in giudizio la banca intermediaria per chiedere la declaratoria di nullità o la risoluzione del contratto quadro e del contratto di Interest Rate Swap, stipulato tra le parti a copertura delle fluttuazioni del tasso di interesse variabile di una connessa operazione di leasing finanziario e, di conseguenza, la condanna della banca alla restituzione della somma pagata dall’attrice alla banca nel corso del rapporto a titolo di differenziali originati dal suddetto contratto di IRS.

Basando la propria decisione sull’effettivo svolgimento del rapporto contrattuale complessivo intercorso tra le parti, la Corte d’Appello ha disatteso la domanda di parte attrice (appellata) rivolta, in estrema sintesi e per la parte che qui interessa, ad ottenere la declaratoria di nullità del contratto per asserita mancanza: di equilibrio finanziario all’atto della sottoscrizione del contratto di Interest Rate Swap (IRS); di una valida causa del contratto stesso e dello stesso oggetto, in assenza dell’indicazione del valore del mark to market iniziale.

La Corte d’Appello, dopo un’amplissima disamina delle risultanze processuali ha concluso, innanzitutto, che il contratto di IRS oggetto di causa era stato strutturato in modo da “assolvere pienamente la funzione di copertura dal rischio di un rialzo dei tassi di interesse” posti a carico della Società attrice dal contratto di leasing a tasso variabile stipulato con altro Istituto del medesimo Gruppo bancario. Con la stipulazione del contratto di Interest Rate Swap, ha osservato con realismo la Corte, “le parti hanno attuato, infatti, la trasformazione del tasso di interesse variabile, pattuito nel contratto di leasing sottostante, in tasso di interesse fisso”.

Dopo aver ricordato le condizioni contrattuali di entrambi i suddetti contratti, la Corte d’Appello ha quindi constatato che con la stipulazione “dell’operazione negoziale complessa costituita dal contratto di leasing e dal contratto di interest rate swap (la Società investitrice) si è obbligata a pagare, per tutto il periodo di quindici anni di durata del rapporto, un interesse corrispondente al tasso fisso nominale del …, annullando quindi il rischio di subire un rialzo dell’interesse variabile previsto per il contratto di leasing, ma contemporaneamente rinunciando ad usufruire del vantaggio eventualmente determinato da un ribasso del suddetto interesse variabile”.

DI conseguenza, ha osservato la corte d’Appello, “il fatto che il contratto di IRS abbia generato differenziali negativi per il cliente … non ha nulla a che vedere con la sussistenza o meno della causa di copertura del contratto”, in quanto – come rilevato – con tale tipologia di contratto “il cliente si mette al riparo dal rischio del rialzo del tasso di interesse sulla sua posizione debitoria ma, nel contempo, rinuncia all’eventuale vantaggio che gli sarebbe derivato da un eventuale ribasso del suddetto tasso di interesse”. Riduzione del tasso che, se si verifica, comporta ovviamente il pagamento da parte della cliente del differenziale alla banca, ma il tasso complessivamente pagato rimane nei limiti di quello previsto come rischio accettabile dalla Società per l’operazione di finanziamento.

Né la Corte ha ritenuto apprezzabile la doglianza della mancata esplicitazione del valore iniziale del mark to market, che era negativo per il cliente, senza che fosse stata prevista una compensazione con un corrispondente up front. In proposito, la Corte d’Appello ha osservato che il c.d. MTM “non è l’oggetto del contratto di Interest Rate Swap, posto che, palesemente, oggetto del contratto sono le reciproche obbligazioni delle due parti di pagare l’una all’altra, a seconda dei casi, a scadenze prestabilite, il differenziale sussistente tra due somme, calcolate su un medesimo capitale di riferimento, con applicazione di due determinati parametri differenti per le due parti”, essendo tale parametro semplicemente “il valore che, in ciascun momento della sua esistenza, assume il contratto di IRS, inteso quale costo che un terzo estraneo al contratto è disposto a pagare o chiede di ricevere, a seconda dei casi, per subentrare nel contratto, ovvero quale costo che una delle due parti è tenuta a pagare all’altra o pretende di ricevere da questa per chiudere anticipatamente il contratto”.

A questo punto, la Corte d’Appello ha tratto le sue conclusioni, giudicando infondate le doglianze dell’investitore e ritenendo che non sussista alcuna nullità del contratto di IRS per effetto della mancata esplicitazione del valore iniziale del c.d. mark to market ovvero per la circostanza che tale valore fosse negativo per il cliente.

Ed infatti, ha osservato la Corte, “Il fatto che il mark to market iniziale, cioè il valore del contratto di IRS concluso tra le parti fosse “non par”, cioè negativo per il cliente, in assenza di un up front in compensazione in favore dello stesso, è del tutto irrilevante, posto che un contratto di IRS, stipulato dalla banca per assicurare al cliente l’eliminazione del rischio di subire le conseguenze negative del rialzo dei tassi di interesse relativi alla sua posizione debitoria sottostante, non può che prevedere anche un costo a carico del cliente, costo che si concretizza appunto nel valore per questi negativo del mark to market.

Inoltre, ha ricordato la Corte d’Appello milanese, “il fatto che nel contratto non sia evidenziato il criterio per la determinazione del valore del mark to market (che come detto è un valore del tutto teorico) e in particolare non siano indicate le curve forward è irrilevante”, considerato che nel caso di specie risultavano indicati nel contratto gli elementi “per il calcolo dell’entità dei flussi, necessario per la sua determinazione oggettiva (cioè durata del contratto, date di pagamento, capitale di riferimento, tasso fisso pattuito, regola di computo degli interessi)”. Tanto più, è stato precisato, che “il modello per effettuare la valutazione concreta di tale istituto è standard, cioè l’unico di uso comune per la valutazione degli strumenti finanziari oggetto di causa (nella specie un Interest rate swap del tipo Plan Vanilla), non essendovi quindi alcuna necessità di un suo richiamo nel contratto”.

Infine, ha concluso la Corte sul tema, la mancata esplicitazione del valore negativo iniziale per il cliente non comporterebbe in nessun caso la nullità del contratto ma, tutt’al più, l’obbligo per la banca di restituire tale valore, “sempre che non si ritenga che lo stesso debba comunque essere liquidato dal giudice, ai sensi dell’art. 1709 c.c., quale compenso spettante alla banca per il servizio fornito, in assenza di una sua esplicita determinazione”.

Per la Corte, inoltre, a fronte della determinabilità del mark to market, è irrilevante che il contraente sia tecnicamente in grado di effettuare autonomamente il calcolo, tant’è vero, osserva la sentenza in esame, che il consulente di parte dell’attrice ha poi esattamente determinato in sede di causa il valore iniziale del MTM in questione.

È, quindi, interessante notare che conclusioni simili erano state fatte proprie dall’Arbitro per le Controversie Finanziarie che, con la Decisione n. 2678 del 16 giugno 2020, dopo aver affermato principi equivalenti, ha precisato che “non vi sono motivi per discostarsi da questo orientamento, neppure alla luce della recentissima pronuncia delle Sezioni Unite dell’8 maggio 2020, n. 8770. Se è vero, infatti, che la Suprema Corte, in passaggio della motivazione, ragionando dei «problemi generali della determinatezza (o determinabilità) dell’oggetto del contratto» assume che esso richieda «sia l’indicazione del Mark to Market, sia l’indicazione degli scenari probabilistici, sia dei costi occulti», vero è anche che la sentenza in questione ha una portata obiettivamente circoscritta ad un problema specifico: ossia, come rende palese anche la regula iuris affermata al § 9.8, quello di stabilire i limiti entro cui agli Enti locali è possibile stipulare derivati di copertura … sicché essa non sembra possa essere esportata al di fuori di quello specifico contesto, e poi al fine di stabilire un limite generale di validità all’agire negoziale dei privati e soprattutto (come era nel caso per cui è controversia) di società di capitali”.

Tale rilevante affermazione introduce uno spazio importante per un’interpretazione più attinente all’effettiva volontà delle parti, senza dover valutare anche i rapporti tra privati con un criterio che potrebbe risultare forzato al di fuori della disciplina pubblicistica riguardante la tutela della finanza degli Enti locali.

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Interest Rate Swap - ferraguto

Articolo già pubblicato su Il Quotidiano Giuridico il 5 ottobre 2020

Corte d’Appello di Milano, 28 luglio 2020, n. 2003

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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