Polizza Linked, tra normativa applicabile ed onere dell’attore in giudizio

Interest Rate Swap: costi occulti e mark to market, metodologie di pricing

Con la sentenza in esame, il Tribunale di Verona offre uno spunto di riflessione in materia di contratti Swap e, segnatamente, in ordine alle dinamiche causali e al dovere di informazione sui costi impliciti.

La fattispecie si inserisce in un giudizio in cui la Società attrice contestava la validità di tutte le operazioni Swap poste in essere in successione lamentando:

  1. a) l’insussistenza della finalità di copertura del rischio di rialzo dei tassi di interesse;
  2. b) il difetto della causa concreta in ragione del difetto di alea bilaterale;
  3. c) il difetto di informazione sui costi impliciti e sul valore del mark to market;
  4. d) la violazione dei doveri di informazione in ordine ai rischi connessi alle operazioni stipulate.

Resisteva in giudizio l’Istituto di credito deducendo l’infondatezza delle domande avversarie atteso che:

  1. a) non esisteva alcuna convenzione tra le parti che esplicitasse la volontà di stipulare contratti con finalità di sterilizzazione di un ben individuato rischio di tasso;
  2. b) non esisteva alcun difetto di alea bilaterale tenuto conto che la giurisprudenza individua la causa tipica dello swap nello scambio di flussi finanziari in base alle variazioni dei tassi;
  3. c) non vi era alcun difetto di informazione sui costi impliciti e sul MtM atteso che l’attrice si era dichiarata operatore qualificato, l’accordo quadro conteneva una puntuale illustrazione delle voci di ogni singolo contratto (compresi i meccanismi di calcolo) e che, nei contratti di specie, non era stata applicato alcun costo occulto rispetto alle condizioni contenute in contratto.

Il Tribunale, in prima istanza dopo un esame dei singoli contratti, osserva come non venga esplicitata una finalità di copertura dal rischio di rialzo dei tassi e che, durante il corso del giudizio, l’attrice non abbia fornito la prova della propria di volontà di stipulare dei contratti con la sola finalità di copertura dal rischio di tasso (si legge: “sull’investitore grava integralmente l’onere di fornire elementi di riscontro specifico del fatto che le operazioni di swap siano state realizzate con la detta finalità, o attraverso l’indicazione specifica di clausole di ciascun contratto di swap che comprovino tale specifica finalizzazione delle singole operazioni di IRS o attraverso il ricorso a prove costituende e, quindi, esterne ai contratti”).

Parimenti, la pronuncia rileva come non colga nel segno la pretesa invalidità delle operazioni per difetto della causa in concreto in ragione del difetto di alea bilaterale.

Osserva il Tribunale che il difetto di causa negoziale si traduce nell’assenza di una funzione concreta del negozio tale da rendere ingiustificata l’operazione economica sottesa al contratto e, trattandosi di contratti “atipici”, la causa opera prevalentemente sul piano dell’”atipicità”, di talché è escluso che tale tipologia di contratti perseguano un interesse non meritevole di tutela, tenendo altresì conto che l’oggetto degli swap è individuabile nei flussi generati e l’alea non deve necessariamente essere ripartita egualmente  tra le parti.

Secondo la giurisprudenza di merito, richiamata dal Tribunale adito, l’alea bilaterale del contratto IRS è data dall’elemento variabile del tasso di interesse, la cui fluttuazione futura non è conosciuta dalle parti al momento della sottoscrizione, rendendo così incerto il sacrificio o il guadagno che le parti conseguiranno, sicché l’alea può dirsi mancante solo “…quando il contratto derivato è strutturato in modo tale da rendere certo il sacrificio di una parte ed il guadagno dell’altra, ossia quando, secondo lo scenario probabilistico che si presenta alle parti al momento della sottoscrizione del contratto, la possibilità che si realizzi l’evento favorevole ad una parte e sfavorevole all’altra è talmente bassa da doversi ragionevolmente considerare nulla (in tal senso cfr. Trib. Milano n. 14622 del 22/12/15)”.

Un’ulteriore questione affrontata dalla sentenza annotata è quella relativa al dedotto difetto di informazione sui costi impliciti e sul valore del MtM, per cui preliminarmente il Giudice richiama la dichiarazione attrice, reiterata per ogni singola operazione, di essere un “operatore qualificato”.

Ciò premesso, la pronuncia rileva come la società non abbia mai dato prova della discordanza tra il contenuto delle dichiarazioni rese e la reale situazione, esonerando, in tal modo, l’intermediario dagli obblighi informativi.

Sul punto, il Tribunale di Verona, in ossequio al proprio orientamento, correttamente precisa chele metodologie di pricing dei contratti derivati, utilizzate universalmente dagli operatori finanziari, si basano su un concetto teorico di prezzo mid-market, che è il prezzo medio tra la domanda e l’offerta di mercato di un determinato contratto, applicando il quale il valore attuale dei flussi di cassa dell’obbligazione di pagamento di uno swap è zero, poiché il valore delle obbligazioni di pagamento di una parte equivale esattamente al valore delle obbligazioni di pagamento dell’altra parte.

A detto prezzo mid-market non viene, in realtà, concluso alcun contratto, valendo esso soltanto quale dato di partenza per calcolare il prezzo del contratto nel caso specifico, poiché si tratta di un prezzo che non tiene conto dei costi che l’operatore finanziario sostiene per originare, eseguire, monitorare il contratto derivato, e non considera né il premio per il rischio sulla controparte – il cui valore varia in funzione del profilo creditizio del cliente – né il compenso per i rischi di mercato e i rischi operativi, sicché, se questi costi non venissero inseriti nella formulazione del prezzo dei derivati, nessun intermediario stipulerebbe i relativi contratti ed il mercato di riferimento non funzionerebbe.

Il valore attuale dei flussi di cassa di uno specifico contratto non è mai pari a zero, ma ha sempre un valore positivo per il dealer, dipendendo l’entità di tale valore da numerosi fattori, i principali dei quali sono: a) il costo di copertura (hedging), che introduce il differenziale tra domanda e offerta del mercato interbancario; b) il premio per il rischio di credito; c) il premio per il rischio operativo; d) il premio per l’eventuale illiquidità del contratto; e) i costi amministrativi ed operativi; f) i costi legati all’innovazione e complessità del contratto; g) il margine di profitto che consenta di remunerare il capitale investito”.

Peraltro, l’estinzione anticipata dei vari contratti swap e la successiva rinegoziazione degli stessi ha fatto sì che venissero rimodulate le perdite in seno ad ogni operazione successiva, generando dei costi, per l’investitore, in termini di up front, su ogni nuovo contratto rimodulato, con conseguente valore negativo del mark to market di partenza della nuova operazione.

In conclusione, la pronuncia conferma il pieno rispetto, da parte dell’intermediario, degli obblighi di trasparenza informativa nei confronti della cliente, atteso che la stessa veniva informata, ad ogni rinegoziazione, del valore negativo dell’operazione non sussistendo, in siffatta circostanza, alcuno sbilanciamento dell’operazione in danno alla stessa.

Trib. Verona, 11 gennaio 2021

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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