Il fornitore non è sempre responsabile del trattamento

Inseguire le violazioni di diritto d’autore in rete

Critto-anarchici e hacker neo-libertari di varia composizione ideologica, che sotto un male inteso vessillo del copyleft diffondono contenuti protetti in spregio del diritto di proprietà intellettuale altrui, hanno la vita sempre più difficile. La loro romantica (e falsa) immagine di moderni Robin Hood nasconde in realtà la semplice adesione al comune banditismo, in salsa digitale s’intende: il piatto perseguimento del lucro personale conseguito violando la legge, ovvero non creando qualcosa, ma togliendola a qualcuno.

Esemplare è la storia del sito ‘italiashare.info’, dominio che già in sé pare essere un programma d’azione pirata.

Il caso

Per anni il portale denominato “Dasolo”, poi diventato “Italiashare”, ha messo a disposizione del pubblico i link per il download di numerosi periodici della società editrice Arnoldo Mondadori (es.: “Chi”, “Donna Moderna”, “Grazia”, “Panorama”, “TV Sorrisi e Canzoni”) e, per sottrarsi ai provvedimenti dell’autorità giudiziaria e amministrativa, aveva mutato in più occasioni il TLD, passando da dasolo.info ad altri siti alias: dasolo.org, dasolo.online e infine dasolo.co.

Stante la mutevolezza egli URL nei quali si consumano gli illeciti, a nulla era fino ad allora servito il ricorso alla procedura amministrativa di notice and take down[1] di cui al regolamento dell’AGCom in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica[2].

Né, per le medesime ragioni, maggiore fortuna avevano avuto le tradizionali inibitorie disposte dal Tribunale il quale, rivolgendosi agli internet provider (Fastweb, Telecom, Tiscali, Vodafone e Wind Tre) ordinava loro di adottare «le più opportune misure tecniche» al fine di inibire effettivamente, a tutti i destinatari dei propri servizi, l’accesso ai contenuti di cui ai siti web con nome di dominio di secondo livello ‘dasolo’, indipendentemente dal top level domain.

Invero, buono era il riferimento alle «più opportune misure tecniche», ciò consentendo di essere creativi nel raggiungere lo scopo dell’ordinanza, ma limitante era il riferimento ai soli siti denominati ‘dasolo’. Infatti, subito dopo ‘dasolo’ diventava ‘italiashare’.

Per dare un’idea dell’inefficacia delle misure fino ad allora adottate, vale la pena riportare le spavalde parole del titolare di italiashare pubblicate in un post su Facebook:

«Dasolo adesso è diventato italiashare.info. La battaglia contro dasolo è una battaglia persa in partenza. Il nostro sito rimane sempre online sotto qualsiasi nome, disegno e dominio. Oscurato un dominio ne facciamo 100mila al suo posto. Sono l’admin di dasolo e prometto a tutti i nostri utenti e a tutto il web che il sito rimane online fino alla mia morte. Addio dasolo download e benvenuto Italia Share».

La Mondadori otteneva quindi una nuova ordinanza inaudita altera parte con riguardo al sito ‘italiashare.info’. Tuttavia, nelle successive udienze il Giudice prendeva atto che ‘italiashare.info’ era diventato ‘italiashare.life’ e poi ‘italiashare.net’. insomma, lo “schema dasolo” si riproponeva quindi con ‘italiashare’, proprio come promesso dal suo admin.

La nuova ordinanza

Preso atto dell’inefficacia delle misure fino ad allora adottate, con una nuova ordinanza di conferma del provvedimento precedente il Tribunale di Milano, nel provvedimento qui in commento, ha quindi “aggiustato il tiro” rimuovendo il vincolo del nome a dominio. Ai resistenti, nella loro qualità di fornitori di accesso alla rete, veniva infatti ordinato di adottare le più opportune misure tecniche al fine di impedire l’accesso al dominio “Italiashare.net” o ad altri siti “alias” che consentono di raggiungere il medesimo portale dai contenuti illecitamente pubblicati.

L’ordinanza, insomma, diventa amplissima. Si ordina cioè agli ISP di impedire una determinata condotta in rete (la violazione del diritto d’autore di materiale protetto, pubblicato o da pubblicare, edito da alcune testate determinate), indipendentemente dall’indirizzo utilizzato dal trasgressore.

Il provvedimento cautelare, in altre parole, si presta a colpire non solo le violazioni attuali, ma anche quelle future (e fin qui nulla di strano), non attraverso una mera inibitoria, ma attraverso un vero e proprio obbligo di intervento degli ISP attivato su impulso del ricorrente (vedi infra)!

Del resto: «Un diverso comando che circoscrivesse l’ordine ad un preciso nome a dominio sarebbe nel caso di specie inutiliter dato, considerato che, in breve volgere di tempo, l’autore dell’illecito ha modificato ripetutamente il nome a dominio ed è verosimile, considerata la manifestata volontà, che alla data di emissione del provvedimento la denominazione del sito sia nuovamente cambiata. Un ordine che riguardi il contenuto illecito, colpendo anche i siti alias, è allora, nel caso in esame, l’unico ordine che abbia l’effetto di impedire o almeno di rendere difficilmente realizzabile le consultazioni non autorizzate dei materiali protetti e di scoraggiarne seriamente gli utenti di internet che ricorrono ai servizi del destinatario di questa ingiunzione (cfr caso Telekabel, punto 64)» (punto 13 dell’ordinanza).

Ciò appare in linea con la corrente interpretazione dell’art. 11 della direttiva 2004/48/CE (la c.d. Direttiva Enforcement, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale) il quale: «deve essere interpretato nel senso che esso impone agli Stati membri di far sì che gli organi giurisdizionali nazionali competenti in materia di tutela dei diritti di proprietà intellettuale possano ingiungere al gestore di un mercato online di adottare provvedimenti che contribuiscano non solo a far cessare le violazioni di tali diritti ad opera degli utenti di detto mercato, ma anche a prevenire nuove violazioni della stessa natura» (cfr. L’Oréal SA e a. / eBay International AG e a.; causa C-324/09. Vedi anche il considerando 24, secondo cui: «A seconda dei casi e se le circostanze lo richiedono, le misure, le procedure e i mezzi di ricorso da prevedere dovrebbero comprendere misure inibitorie, volte ad impedire nuove violazioni dei diritti di proprietà intellettuale»).

Anche la Commissione Europea si è pronunciata e in sede d’interpretazione della direttiva Enforcement e ha espressamente confermato l’ammissibilità dell’adozione nei confronti degli intermediari di ordini che ricomprendano anche siti “alias”, in casi, come quello di specie, di ripetuta violazione dei diritti di proprietà industriale e ciò per garantire, in modo efficace, una tutela ai titolari dei diritti in ipotesi di rapidi mutamenti dei nomi di dominio di siti internet (vedi qui gli orientamenti sull’interpretazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, par. 4, Cap. IV).

Notice and take down “giudiziale”

Come accennto, il provvedimento qui in commento non si è limitato ad ordinare agli ISP di impedire l’accesso a tutti i siti in violazione dei diritti (e circostanze) dedotti in giudizio. Ciò, infatti, avrebbe introdotto un inammissibile obbligo generale di sorveglianza impedito dall’art. 7 del D.Lgs. 70/2003 (v. anche considerando 47 della direttiva 2000/31/CE).

Il giudice ha invece provveduto a istituire un meccanismo destinato ad operare per il futuro creando un vincolo tra il ricorrente e le resistenti consistente in una procedura di notice and take down, imposta per via giudiziaria. Dispone l’ordinanza, infatti, che è onere di Mondadori segnalare agli ISP i siti alias oggetto del provvedimento. Questi ultimi hanno poi un termine massimo di dieci giorni per bloccare l’accesso agli utenti.

Insomma, i limiti del regolamento AGCom e la mutevolezza delle modalità di consumazione del reato in rete, vengono così aggirati da un provvedimento elastico che consente ai fornitori di accesso alla rete e al titolare del diritto d’autore di adattarsi rapidamente ed efficacemente alla nuova situazione senza imporre ai primi un generale obbligo di sorveglianza.

Trib. Milano, Ord., 12 aprile 2018

Francesco Rampone – f.rampone@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

[1] Incoraggiata al considerando 43 della Direttiva 2000/31/CE e richiamata agli artt. 14 e ss. del D.Lgs. 70/2003.

[2] Il regolamento è stato da ultimo modificato dalla delibera n. 295/20/CONS. Qui la versione consolidata.

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