Fideiussore legale rappresentante della Società garantita

Inconciliabilità della Legge antitrust e della fideiussione omnibus

La concorrenza va tutelata nei confronti del cliente e non già nei confronti del fideiussore, che è terzo rispetto al rapporto bancario e non opera in un mercato stricto sensu concorrenziale (…) pertanto, le superiori considerazioni autorizzano quantomeno a dubitare che la disciplina antitrust di cui alla legge n. 287/90 possa trovare applicazione alle fideiussioni omnibus con testo conforme a quello predisposto dall’ABI”.

Così ha concluso il Tribunale di Verona, all’esito di una disamina effettuata da un punto di vista inconsueto, circa la questione della presunta nullità delle clausole della fideiussione omnibus conformi al modello ABI

Il Giudice è partito dal presupposto che la legge n. 287 del 1990 vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Infatti, come evidenziato dalla Corte di Cassazione, oggetto di tutela da parte del legislatore è la struttura concorrenziale del mercato di riferimento (cfr. Cass. SS.UU. n. 2207/2005), atteso che la funzione illecita si realizza con la sostituzione del diritto di scelta effettiva del consumatore tra prodotti in concorrenza con una scelta apparente. Inoltre, sempre la Corte di Cassazione, ha precisato che la legge antitrust è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo.

Ne consegue, secondo il giudice veronese che, ai fini dell’applicazione della normativa, occorre innanzitutto individuare il mercato di riferimento ed i soggetti consumatori che, operando in detto mercato, sono i destinatari della tutela offerta dalla legge.

Ora, i destinatari della tutela legale dovrebbero essere i fideiussori, che si vedrebbero in astratto privati della possibilità di scegliere più modelli contrattuali. Tuttavia, come si ricava dal noto provvedimento n. 55/2005, Banca d’Italia ha invece lasciato intendere che la standardizzazione del testo contrattuale delle fideiussioni danneggerebbe i clienti delle banche, cioè i fruitori del credito bancario.

Ebbene, prosegue il Tribunale, occorre considerare che:

i) la fideiussione (…) integra atto proveniente dal fideiussore, e non già dalla banca; ii) il fideiussore che stipula la fideiussione omnibus non è cliente della banca, trattandosi di soggetto diverso da quello che fruisce del credito concesso dalla banca stessa (correntista, mutuatario, etc.) e terzo rispetto al rapporto di credito (cfr. Cass. n. 5833 del 28/02/19); iii) la diffusione generalizzata delle previsioni incriminate (gli artt. 2, 6 e 8 del modello di fideiussione omnibus, che certamente rendono piu’ gravosa la garanzia per il fideiussore) non danneggia bensì avvantaggia il cliente della banca (cioè’ il soggetto finanziato), tenuto conto che questo, grazie alla più stringente garanzia prestata dal fideiussore, ottiene credito dalla banca più facilmente e a condizioni migliori, sicché per costui risulta decisivo esclusivamente diversificare tra banche che chiedono il rilascio della fideiussione e banche che non la richiedono, restando estraneo al tema della concorrenza, nei suoi stretti confronti, il contenuto del negozio fideiussorio, che non incide direttamente sulla sua posizione ma su quella del garante”.

Pertanto, secondo il Tribunale, non sono convincenti, né il fatto che Banca d’Italia abbia parlato di possibili effetti anticoncorrenziali, né le tesi di parte della giurisprudenza, che finisce per sovrapporre il fideiussore (ossia il soggetto che dovrebbe essere destinatario della tutela legale) con il cliente (ossia colui rispetto al quale deve essere tutelata la concorrenza).

Infatti, “occorre rilevare che è dubbio che esista un ‘mercato delle fideiussioni’ stricto sensu cui riferire il raggio d’azione della tutela antitrust, tenuto conto che, a fronte della concessione al cliente di un credito che la banca subordina al rilascio di una garanzia personale (cd. fideiussione ‘attiva’), il fideiussore non avrà concretamente modo di scegliere, tra più prodotti fideiussori in concorrenza, quello che ritiene a se’ più favorevole, atteso che il solo modello di garanzia che non sarà rifiutato da quella banca (la sola – si badi – che concede il finanziamento al cliente) è quello che la banca stessa, nell’esercizio della sana e prudente gestione di cui all’art. 5 T.U.B., ritiene più idoneo a garantire il soddisfacimento del proprio credito, restando del tutto irrilevante, in tale prospettiva, la circostanza che ‘altre’ banche accettino eventualmente modelli di fideiussione omnibus non conformi al modello ABI e, quindi, meno stringenti di quello che la sola banca finanziatrice (essendo sempre unica, rispetto al singolo rapporto di finanziamento, la banca che concede credito al cliente) è disposta ad accettare”.

In conclusione, per il Tribunale di Verona deve dubitarsi che la conformazione standardizzata delle condizioni negoziali della fideiussione omnibus sia idonea a menomare il diritto di “scelta effettiva” del garante tra prodotti in concorrenza, dal momento che un siffatto diritto di scelta tra “prodotti in concorrenza” non sussiste affatto in capo al fideiussore.

Consulta l’infografica

Infografica Fideiussione Antitrust

Trib. Verona, 6 ottobre 2020, n. 1534

Simona Daminelli – s.daminelli@lascalaw.com

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