L’autorizzazione alla fusione nonostante opposizione dei creditori

Inammissibile il ricorso per la revoca dell’amministratore di s.r.l. notificato esclusivamente alla società

Il ricorso ex art. 700 c.p.c. per la revoca dell’amministratore di una s.r.l. notificato esclusivamente alla società è inammissibile per difetto di legittimazione passiva, posto che la società è litisconsorte necessario del socio ricorrente e non dell’amministratore revocando, questo è il principio stabilito dal Tribunale di Napoli nella sentenza in esame.

La riflessione della Corte prende le mosse considerando che il ricorso ex art. 700 c.p.c. può essere proposto, oltre che in funzione dell’azione sociale di responsabilità, anche per la revoca dell’amministratore. La scelta è rimessa alla parte istante ed in base a quanto allegato dalla stessa il giudice valuterà la sussistenza dei requisiti per la sua concessione.

Se la misura è invocata al fine di anticipare gli effetti dell’azione di revoca dell’amministratore, ai fini della concessione della cautela, sarà richiesto, sotto il profilo del fumus boni juris, il compimento di gravi irregolarità gestionali, mentre sotto il profilo del periculum in mora la sussistenza di pregiudizi alla società derivanti dalla permanenza in carica dell’amministratore.

Il provvedimento di revoca, avendo natura anticipatoria, rimarrà fermo anche in caso di mancata instaurazione o di estinzione del giudizio di merito.

Diversamente, qualora la domanda cautelare venga proposta in funzione dell’azione sociale di responsabilità, sotto il profilo del fumus boni juris saranno necessari due requisiti: l’accertamento sommario della probabile sussistenza di un danno alla società e la violazione da parte degli amministratori di obblighi statutari o di legge. Il periculum in mora risulterà invece integrato dalla possibile reiterazione di tali condotte pregiudizievoli per la società durante la permanenza in carica dell’amministratore.

Stante la natura conservativa della misura e comunque la sua inidoneità ad anticipare pienamente gli effetti della decisione di merito, il provvedimento è in questo caso destinato a perdere efficacia in caso di mancato avvio o estinzione del giudizio a cognizione piena.

Si deve rilevare che in ogni caso la misura, sia essa anticipatoria o conservativa, va ad incidere sul rapporto di amministrazione di cui è parte, dal lato attivo, la società e dal lato passivo l’amministratore.

La società è dunque litisconsorte necessario non dell’amministratore ma del socio, che agisce in qualità di sostituto processuale della società nel cui interesse promuove l’azione e non uti singulus.

Tale conclusione è suffragata dalla circostanza che l’interesse protetto è quello della società, che è soggetto creditore dell’obbligo gestorio inadempiuto e titolare del diritto al risarcimento dei danni, cui viene riconosciuto il potere di rinunciare o transigere, ex art. 2476, comma 5 c. c..

La società inoltre, ex art. 2476 comma 4 c.c., in caso di accoglimento della domanda è tenuta a rimborsare al socio che ha agito le spese legali, fatta la salva rivalsa nei confronti dell’amministratore soccombente.

La necessaria partecipazione della società discende dunque dal principio di carattere generale, in forza del quale ogni volta che il giudizio sia promosso da un soggetto investito di legittimazione straordinaria, è considerato litisconsorte necessario anche il soggetto titolare del diritto dedotto in giudizio dal sostituto, al fine di garantire il rispetto del diritto al contraddittorio e della difesa in giudizio, atteso che la sentenza produce effetti anche nei suoi confronti (come peraltro espressamente previsto nelle azioni di responsabilità sociale promosse dalla minoranza, ex       artt. 2393 bis c.c. e 149 del dls 58/1998 , ove è richiesta la partecipazione necessaria della società)

Da ciò consegue, dunque, l’inammissibilità del ricorso volto ad ottenere la revoca dell’amministratore nel caso in cui sia chiamata in giudizio solo la società, essendo l’organo gestorio unico legittimato passivo.

Tribunale di Napoli, sentenza del 23 gennaio 2019

Edoardo Fracasso – e.fracasso@lascalaw.com

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