Il punto sullo smart working, prospettive dopo l’emergenza covid

Dopo oltre un anno di pandemia il cosiddetto smart working è diventato una modalità di svolgimento della prestazione lavorativa nota a tutti ed utilizzata da ogni tipologia di impresa. 

Occorre, però, fare il punto per ripercorrere quali siano effettivamente le norme che regolamentano il lavoro agile (smart working), anche per evitare che i commenti che dilagano sui social network siano fuorvianti e portino ad una errata gestione di questa modalità lavorativa. 

Il lavoro agile entra nel nostro ordinamento nell’anno 2017 con l’obiettivo di consentire una prestazione lavorativa più libera e finalizzata al raggiungimento di obiettivi, tant’è che la prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.   

Il lavoro agile non è l’unica forma di lavoro al di fuori dei locali aziendali, in quanto già nel 2004 le parti sociali raggiungevano un accordo interconfederale sul cosiddetto telelavoro. 

Differenza sostanziale è che il telelavoro, disciplinato dal predetto accordo interconfederale, più che una diversa modalità di svolgimento della prestazione è soltanto una modifica del luogo di svolgimento della stessa. 

Quindi, mentre la logica del lavoro agile è quella della massima flessibilità e libertà di svolgimento della prestazione, con il telelavoro l’ufficio si “sposta in casa”. 

E chiaro che per certe mansioni, in concreto, la differenza è minima. 

Ciò premesso, mentre il telelavoro ha sempre avuto un utilizzo molto limitato, lo smart working, forse anche grazie allo sviluppo dei sistemi informativi e di connessione, è stato fin dal subito visto come un’opportunità. 

In particolare, le grandi aziende hanno subito compreso la portata di una modalità di lavoro che consente un evidente risparmio di strutture e riduce, anzi annulla, i tempi di percorrenza casa – lavoro con un risparmio di costi per i lavoratori e annullamento del rischio di infortuni in itinere.  

Con la pandemia lo smart working è divenuta l’unica modalità di lavoro possibile per moltissimi lavoratori, tant’è che la normativa è stata ulteriormente semplificata eliminando anche la necessità di un accordo tra datore di lavoro e lavoratore. 

Lo smart working semplificato – ad oggi prorogato fino al 31 dicembre 2021 – è ormai diventato una sorta di nuova normalità per le mansioni che consentono un efficace svolgimento da remoto. 

L’attuale disciplina emergenziale prevede che la modalità di lavoro agile possa essere applicata a ogni rapporto di lavoro subordinato anche in assenza di accordi individuali con i lavoratori. 

Inoltre, è riconosciuto il diritto allo svolgimento delle prestazioni in modalità agile ai lavoratori “fragili”, quindi quelli maggiormente a rischio di contagio sulla base delle valutazioni del medico competente.   

In sintesi, l’attuale disciplina prevede: 

  • La possibilità di ricorrere allo smart working anche in assenza di accordo, quindi le aziende possono imporre tale modalità di svolgimento della prestazione ai propri dipendenti; 
  • L’obbligo di fornire, in via telematica, una informativa sui rischi generali e specifici, connessi alla particolare modalità di svolgimento della prestazione; 
  • L’obbligo di comunicare al Ministero, in via telematica, i nominativi dei lavoratori in smart working

Le semplificazioni introdotte dalle norme emergenziali, ad oggi valevoli fino al 31 dicembre 2021, sono state ideate in piena pandemia, in un momento in cui era effettivamente impossibile incontrarsi per firmare l’accordo previsto dalla legge. 

Ciò premesso, occorre evidenziare come i contenuti dell’accordo individuale (previsti dalla normativa non emergenziale), siano di assoluta importanza per il datore di lavoro. 

L’accordo, infatti, deve prevedere: 

  • le forme di esercizio del potere direttivo e di controllo; 
  • i tempi di riposo; 
  • gli strumenti utilizzati e le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche; 
  • eventuale diritto all’apprendimento. 

Appare subito evidente come i contenuti dell’accordo siano di utilità nella gestione del personale in smart working e facciano chiarezza ad entrambe le parti sui diritti e doveri reciproci. 

Quindi, si evidenzia l’opportunità di iniziare a concludere accordi di smart working anche prima della fine della fase emergenziale, considerando tale modalità di svolgimento della prestazione una possibilità, dal punto di vista organizzativo, per il futuro. 

Per concludere si evidenziano i temi relativi allo smart working che hanno determinato contenziosi giudiziari e le decisioni dei Giudici. 

Il primo tema riguarda la compatibilità tra smart working e buoni pasto. 

Sul punto il Tribunale di Venezia ha chiarito che La corresponsione dei buoni pasto presuppone che l’orario di lavoro sia organizzato con specifiche scadenze orarie e che il lavoratore consumi il pasto al di fuori dell’orario di servizio, per cui essi non sono dovuti al lavoratore in smart working e, di conseguenza, la fruizione degli stessi non può formare oggetto di contrattazione e confronto con le sigle sindacali (Tribunale Venezia, 08/07/2020, n. 3463). 

Il Tribunale di Mantova ha affrontato il tema della incompatibilità del lavoro agile con la specifica mansione, rilevando che l’art. 90 del d.l. n. 34/2020, cd. Rilancio, nel riconoscere il diritto al lavoro agile ai genitori lavoratori dipendenti del settore privato con almeno un figlio minore di anni 14, prevede come condizione necessaria la compatibilità di detta modalità con le caratteristiche della prestazione. Tale compatibilità non sussiste laddove il dipendente svolga attività che richiedono o possono richiedere la presenza fisica, per il futuro e nell’immediatezza (Tribunale Mantova, sez. lav., 26/06/2020, n. 1054). 

Sui poteri datoriali, il Tribunale di Grosseto ha affermato che, nel contesto della disciplina emergenziale dettata per il contenimento del contagio da Covid-19, accertata la sussistenza delle condizioni per ricorrere al lavoro agile, e fermo restando il potere d’iniziativa imprenditoriale costituzionalmente garantito in capo al datore di lavoro, la scelta di quest’ultimo nell’individuazione dei soggetti ammessi a tale modalità d’esecuzione della prestazione trova il proprio limite, la cui osservanza è soggetta al sindacato giurisdizionale, nei principi di ragionevolezza, nel divieto di discriminazione e nel rispetto dei titoli di precedenza attribuiti al singolo lavoratore per motivi di salute. 

Nel caso di specie è stata ritenuta illegittima la scelta del datore di lavoro che, in assenza di effettive ragioni organizzative, aveva negato ad un lavoratore invalido civile con riduzione della capacità lavorativa l’accesso al lavoro agile, limitandosi a proporgli l’alternativa tra il godimento delle ferie maturande e la sospensione non retribuita dal lavoro. 

Nella medesima sentenza viene anche precisato che quando il datore di lavoro possa concretamente avvalersi del lavoro agile, il ricorso alle ferie deve considerarsi una misura subordinata o quantomeno equiparata ad esso. Pertanto, l’impiego delle ferie non può essere indiscriminato, ingiustificato o penalizzante, specialmente qualora sussista in capo al lavoratore un titolo di priorità nell’adibizione al lavoro agile per motivi di salute (Tribunale Grosseto, sez. lav., 23/04/2020, n. 502). 

Rachele Spadafora – r.spadafora@lascalaw.com

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