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Il Giudice perde il potere dell’inammissibilità dell’appello oltre la prima udienza

La Corte di Cassazione il 7 giugno 2021 ha emesso un’Ordinanza con la quale ha ribadito che dopo l’inizio della trattazione, il Giudice del gravame non può più dichiarare inammissibile o improcedibile l’appello per non avere ragionevole probabilità di essere accolto.

Tale enunciazione era già stata più volte espressa anche a Sezioni Unite e precisa quanto già espressamente dichiarato dall’art. 348ter c.p.c. “All’udienza di cui all’articolo 350, il giudice, prima di procedere alla trattazione, sentite le parti, dichiara inammissibile l’appello, a norma dell’articolo 348bis, comma 1, c.p.c.  […omississ…]”.

Nella vicenda da cui trae spunto la predetta più recente pronuncia, la Corte di Appello adita, dopo avere escluso la possibilità di definire il giudizio in applicazione dell’art. 348bis c.p.c. e dopo aver ammesso prova per testimoni e fissato udienza per l’assunzione della prova, aveva – su sollecitazione di una delle parti – revocato l’ordinanza di ammissione dei mezzi istruttori ed emesso ulteriore Ordinanza dichiarando inammissibile l’appello ai sensi degli artt. 348bis c.p.c. e 348ter c.p.c.

L’appellante, dunque, avverso la detta Ordinanza di inammissibilità aveva proposto ricorso straordinario per Cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7 della Costituzione, trovando accoglimento delle proprie ragioni da parte della Suprema Corte.

A parere di quest’ultima, infatti, con la pronuncia di inammissibilità dell’appello emessa dopo la decisione sulle istanze istruttorie, il Giudice del gravame ha causato una non consentita regressione del giudizio alla fase della prima udienza di trattazione.

Su tale argomento, già nel 2016, le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 1914, avevano evidenziato che la violazione della disposizione di legge processuale di cui all’art. 348ter c.p.c., comma 1, è uno dei vizi dell’ordinanza prevista dall’art. 348bis c.p.c., comma 1, che possono essere fatti valere con il ricorso straordinario contemplato dall’art. 111 Cost., comma 7.

Infatti, se non fosse consentito il controllo di legittimità sulla pronuncia di inammissibilità ex art. 348bis c.p.c., si potrebbe determinare l’insindacabilità della decisione che nega alla parte il giudizio di appello, consentendo così al Giudice del gravame di restare arbitro di decidere se la parte possa o meno fruire del giudizio di secondo grado, potendo, in potenza, provocare una sorta di incontrollabile soppressione “di fatto” del giudizio d’appello e finendo, in pratica, per privare le parti di tale impugnazione anche oltre le ipotesi e i limiti previsti dal legislatore.

L’ordinanza in commento, dunque, dopo avere elencato le diverse pronunce di legittimità sulla questione in esame, riporta in maniera inequivocabile e sintetica i passaggi ed i principi più volte espressi dalla Cassazione.

Pertanto, a seguito della proposizione dell’appello, le parti hanno diritto – magari dopo eventuale istruttoria – all’emissione di una sentenza ricorribile per Cassazione.

In via eccezionale, l’art. 348bis c.p.c., 1 comma, concede al Giudice di secondo grado di negare l’appello e di definire il giudizio con Ordinanza di inammissibilità dell’impugnazione quando questa non abbia una ragionevole probabilità di essere accolta.

Tale Ordinanza ha natura di sentenza avverso la quale è ammesso ricorso ordinario per Cassazione.

L’art. 348ter, comma 1, prevede espressamente che tale eccezionale potere del Giudice del gravame possa essere esercitato – previo contraddittorio tra le parti sul punto – immediatamente dopo la verifica della regolare costituzione delle parti e prima di procedere alla trattazione.

Pertanto, una volta iniziata la trattazione, il Giudice di appello perde, per volontà della legge, il potere di negare alle parti il giudizio di appello e di decidere il merito dell’impugnazione.

In caso di inosservanza del Giudice dell’appello della specifica previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 348ter c.p.c., di dichiarare inammissibile l’appello che non abbia ragionevole probabilità di essere accolto, dopo aver sentito le parti, ma prima dell’udienza di trattazione ex art. 350 c.p.c., si verifica un vizio proprio dell’Ordinanza di inammissibilità che è rilevabile con ricorso straordinario per Cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost., senza che sia necessario valutare se dalla stessa sia derivato un concreto ed effettivo pregiudizio al diritto di difesa delle parti, avendo il Giudice di appello, dopo l’inizio della trattazione, perduto il potere di definire anticipatamente il merito della lite mediante l’Ordinanza predetta.
In virtù di detto principio di diritto, nel caso esaminato, la Corte ha cassato l’Ordinanza di inammissibilità dell’appello impugnata  in quanto emessa dopo l’inizio della trattazione della lite in grado di appello, addirittura, nella fattispecie,  dopo l’emissione di Ordinanza decisoria sulle istanze istruttorie.

In conseguenza di detta pronuncia, la Corte d’Appello adita dovrà, in diversa composizione, procedere alla trattazione nel merito degli appelli principale e incidentali proposti avverso la sentenza del primo grado di giudizio.

Cass., Sez. I , Ord., 7 giugno 2021, n. 15786

Valeria Misticoni – v.misticoni@lascalaw.com

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