Il fornitore non è sempre responsabile del trattamento

Il Giudice amministrativo e l’intervento sul contratto

“Il Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., ha il potere di regolare la decorrenza dell’inefficacia del contratto con effetti costitutivi dell’assetto di interessi, diversi e indipendenti dall’annullamento, anche al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 34 c.p.a..

L’annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, ove presupponga obblighi conformativi relativi alla sola valutazione delle offerte, non implica necessariamente la necessità di rinnovare l’intera procedura, ben potendo accadere, in ipotesi, che la nuova valutazione porti ad identico esito.

In tali casi, pertanto, non si deve procedere alla immediata declaratoria di inefficacia del contratto stipulato all’esito della procedura ed in corso di esecuzione, ma è necessario differire la pronuncia all’esito della rinnovazione delle operazioni valutative, restando impregiudicata la possibilità, tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto, di procedere comunque a dichiarare l’inefficacia, assicurando così tutela risarcitoria in forma specifica, se richiesta.”

Il caso. Un concorrente impugnava l’aggiudicazione disposta in favore di altro operatore economico di un appalto di fornitura, chiedendo tutela risarcitoria in forma specifica del pregiudizio con subentro, previa declaratoria di inefficacia, nel contratto medio tempore stipulato e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Nell’accogliere il ricorso, il TAR ha annullato l’aggiudicazione impugnata ma, accogliendo una specifica doglianza della ricorrente, ha stabilito che dal disposto annullamento derivi non già l’obbligo di rinnovazione dell’intera gara bensì della sola fase di valutazione delle offerte; ciò premesso, resta da valutare la questione relativa alle sorti del contratto stipulato dopo l’aggiudicazione con l’operatore economico collocato al primo posto della graduatoria, giacché nulla esclude, in principio, che il medesimo possa risultare ancora aggiudicatario ovvero che il ricorrente comunque non risulti aggiudicatario.

Dunque l’immediata declaratoria di inefficacia del contratto rischierebbe di provocare ripercussioni negative sulla fornitura già avviata, pregiudicando gli interessi sia dei concorrenti sia degli stessi utenti fruitori dei dispositivi oggetto della fornitura.

Per la valutazione dei vari interessi coinvolti, ai sensi di quanto espressamente previsto dall’art. 122 c.p.a., il TAR milanese ha così ritenuto di differire la declaratoria di inefficacia del contratto al termine della rinnovazione delle operazioni valutative imposte dall’effetto conformativo della sentenza, fissando altresì un termine per l’espletamento di tali incombenze al fine di non vanificare l’effettiva tutela della parte che, a suo tempo, risulterà vittoriosa; tutto ciò fermo restando che, una volta individuato il segmento temporale della rinnovazione e tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto, non sarebbe affatto preclusa la declaratoria di inefficacia del contratto nell’ipotesi in cui, all’esito delle nuove operazioni di valutazione, si individui quale primo classificato un operatore economico diverso da quello indicato nel provvedimento di aggiudicazione annullato.

Le questioni. I fondamenti normativi della pronuncia sono, com’è noto, gli artt. 122 e 34 del c.p.a.. Il primo ha sancito, nella materia contrattuale soggettao alla giurisdizione del Giudice amministrativo, la definitiva ‘entrata’ del Giudice nel contratto, giacché consente al medesimo di fissare la decorrenza dei termini di inefficacia del contratto, tenendo conto di una serie di aspetti tra cui, in particolare, lo stato di esecuzione del medesimo, la necessità o meno (e nel primo caso in che misura) di rinnovare la gara, la domanda di subentro proposta dal ricorrente.

In altri termini, si è conclusa con tale disposizione la parabola evolutiva della tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici: dalla tutela solo demolitoria del provvedimento di aggiudicazione, attraverso il risarcimento del danno per equivalente, fino alla tutela in forma specifica secondo modalità nella disponibilità del Giudice.

E così facendo si è data concreta operatività ed effettività  alla tutela giurisdizionale ex art. 34 c.p.a., la cui formulazione giustamente attenta al dato sostanziale (cioè alle misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio) resterebbe lettera morta ove non desse luogo a pronunce come quella in commento, le quali operano in maniera sartoriale sulla situazione dedotta in giudizio, sulla gara (o su parte di essa) e sul contratto, nonché infine sulle posizioni dei vari soggetti coinvolti.

D’altra parte, tale modalità sartoriale ha trovato già avallo in pronuncia dell’Adunanza Plenaria (la n. 13/2017) che parla proprio di “…possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l’efficacia delle sentenza in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)”.

Dal che emergono due considerazioni.

Con la prima, riferita alla fattispecie concreta, si vuole evidenziare che, nel caso di specie, il Giudice compie un’operazione ad alta incisività sul contratto, poiché stabilisce esplicitamente di “…differire la declaratoria di inefficacia del contratto al termine della rinnovazione delle operazioni valutative imposte dall’effetto conformativo della sentenza, fissando, altresì, un termine per l’espletamento di tali incombenze al fine di non vanificare l’effettiva tutela della parte risultata vittoriosa…”.

In altri termini, oltre a, anzi prima di, operare sul contratto, il Giudice opera in parallelo con l’Amministrazione, indirizzandone l’azione ma al contempo armonizzandola con la propria.

La seconda, più generale, è che si può qui cogliere tutta la particolarità della contrattualistica pubblica. La presenza dell’interesse pubblico e dell’Amministrazione che lo persegue da conto della necessità, sentita dal legislatore, di accordare al Giudice poteri così rilevanti.

In altri termini, nel diritto civile, e dunque davanti al Giudice ordinario, la volontà dei contraenti è tradizionalmente qualificata come ‘sacra e inviolabile’ e solo con molta difficoltà (v. per es. l’art. 1375 c.c.) e attraverso principi generali come la buona fede (in senso oggettivo, come obbligo di comportarsi secondo correttezza) si ammette un contributo integrativo del Giudice rispetto a quanto voluto dalle parti nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

Nel diritto dei contratti pubblici, invece, l’attività del Giudice diviene necessariamente più penetrante, in quanto (senza pregiudizio ed anzi anche al fine di tutelare gli interessi degli operatori economici) gli si richiede di adottare gli strumenti atti a salvaguardare il ridetto interesse, anche, non a caso, in parallelo all’attività dell’Amministrazione e contemporaneamente con quello delle parti del contratto.

TAR Lombardia – Milano, 18 giugno 2021 n. 1497

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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