Not in my name: il falsus procurator di società di capitali

Il nuovo golden power nel decreto liquidità

Il Capo III (artt. 15-17) del decreto legge 8 aprile 2020 b. 23 (c.d. Decreto Liquidità) ha regolato ed esteso l’ambito di applicazione del c.d. golden power.

Di cosa si tratta per la precisione?

Il golden power è un insieme di poteri speciali di origine autoritativo-pubblicistica e di carattere privatistico-societario che il Governo di un paese dell’UE può esercitare per salvaguardare e stabilizzare la titolarità di imprese nazionali attive in settori strategici e di interesse nazionale. In caso (in generale) di ‘potenziale minaccia di grave pregiudizio’ per gli interessi nazionali, il Governo può intervenire (secondo i canoni del buon agire amministrativo e quindi applicando i principi di proporzionalità e ragionevolezza) secondo tre modalità diverse: opponendosi all’acquisto di partecipazioni in quelle società da parte di soggetti esteri; ponendo il veto all’adozione di determinate delibere assembleari; imponendo prescrizioni e condizioni.

La normativa sul golden power costituisce una evidente limitazione del principio della libera concorrenza e della contendibilità delle imprese sul mercato, così che, da sempre, essa si bilancia tra due opposti estremi: la necessità di salvaguardia di settori strategici per un paese, da un lato, ed il libero mercato, dall’altro. L’Italia si è dotata dal 2012 di un organico sistema di controllo che attribuisce al Governo i suddetti poteri speciali e l’anno scorso è stata anche tra i primi a recepire le principali novità introdotte dal Regolamento UE n. 4527/2019; tali novità, peraltro, non sono ancora pienamente operative, in mancanza dei decreti attuativi.

In ogni caso la normativa di riferimento è ancor oggi il decreto-legge 15 marzo 2012 n. 21 (convertito con modificazioni dalla legge n. 56 dell’11 maggio 2012) che individuava i seguenti settori: difesa e sicurezza nazionale (in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale); energia, trasporti, comunicazioni e settori rilevanti ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2019/452 (in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza ed al funzionamento delle reti e degli impianti ed alla continuità degli approvvigionamenti); tecnologia 5G, aggiunta col decreto legge 21 settembre 2019, n. 105. Nel 2014 sono stati poi adottati una serie di Regolamenti per le procedure di attivazione dei poteri speciali nei vari settori, con l’istituzione, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, di un Gruppo di coordinamento interministeriale all’interno del quale siedono rappresentanti della Presidenza stessa e componenti designati dai Ministeri interessati.

Col decreto liquidità il golden power è stato rafforzato attraverso, sotto il profilo pubblicistico, l’introduzione di due novità: la prima è l’estensione dell’ambito di applicazione, estensione classificabile, per così dire, a due dimensioni, orizzontale e verticale; la seconda è il potere del Governo di procedere d’ufficio.

Quanto alla prima novità, l’estensione in orizzontale sta a significare che il perimetro della golden power si amplia, perché i ridetti poteri di veto e interdizione si estendono ai settori assicurativo, del credito, della finanza, dell’acqua, della salute, della cybersicurezza, delle nano- e bio-tecnolgie, delle comunicazioni e dei media, del trattamento o archiviazione di dati, delle infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e delle strutture sensibili, nonché degli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture. Tutte scelte compatibili sia con il track record degli ultimi anni (si pensi agli assalti in borsa alle banche italiane degli anni scorsi) sia con scelte estensive già effettuate (la cybersicurezza interseca, necessariamente, la rete 5G) sia, infine, con la situazione attuale (la produzione di materiale sanitario o farmaceutico, onde evitare le drammatiche penurie di beni fondamentali che abbiamo potuto sperimentare).

Il decreto, inoltre, in ‘verticale’, intensifica ed estende gli obblighi di comunicazione alla Presidenza del Consiglio anche per l’acquisizione di quote azionarie delle piccole e medie imprese operanti nei ridetti settori strategici. Molte PMI italiane, tradizionale tessuto connettivo dell’economia del Paese, operano infatti nell’indotto e comunque in settori contigui a quelli strategici (si pensi all’aerospaziale), così che l’estensione finisce per rendere efficace la stessa golden power sulla grande impresa la quale spesso opera, rispetto alla  PMI, in regime di monopsonio. Estendere la golden power alla PMI mono- o oligo-fornitrice significa, dunque, anzitutto, salvare posti di lavoro presso la medesima.

Sotto il secondo profilo pubblicistico, si segnala la possibilità per il Governo di aprire il procedimento d’ufficio, se le imprese non assolvono agli obblighi di notifica previsti. Si tratta di una novità assolutamente rilevante, che attribuisce al Governo un potere di controllo pregnante e, si badi, aggiuntivo rispetto alla possibilità di sanzionare l’inottemperanza all’obbligo di notifica e alla sanzione della nullità degli atti posti in essere in violazione di tale obbligo. A tal fine l’art. 16 consente al gruppo di coordinamento istituito presso il Governo dal D.P.C.M. 6 agosto 2014, al fine di poter raccogliere dati e informazioni utili per le valutazioni di competenza ed a modifica dell’articolo 2-bis del decreto-legge n. 21 del 2012, di richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti. Inoltre, per i medesimi fini, la Presidenza del Consiglio, oltre ai poteri istruttori già esercitabili all’interno dei procedimenti di esercizio dei poteri speciali, può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca, per instaurare forme di collaborazione stabile e rafforzare gli strumenti di intelligence a disposizione, per assicurare l’efficace applicazione delle disposizioni in materia di esercizio dei poteri speciali. Insomma, si estende e si rafforza il controllo governativo sulle imprese di interesse nazionale, inteso in senso assai ampio, attraverso forme di controllo ex officio: un segnale di presenza importante (non dirigistica, ma ancor meno liberistica) dello Stato in economia.

 

In tema di obblighi di notifica relativamente agli acquisti di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti in settori strategici, il Decreto Liquidità ha disposto che saranno soggetti all’obbligo di notifica di cui all’art. 2, 5° comma, del D.L. n. 21/2012, a prescindere dalla collocazione dell’acquirente al di fuori del territorio dell’Unione Europea, i trasferimenti, a qualsiasi titolo, di partecipazioni relative ad imprese che operano nei settori finanziario, creditizio, assicurativo ovvero nei settori di cui all’art. 4, 1° paragrafo, lettere a), b), c), d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452 e dunque, a mero titolo esemplificativo, nei settori  delle infrastrutture critiche, quali l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati ovvero delle infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, nonché infrastrutture tecnologie critiche o che producono prodotti dual use.

 

In via transitoria, fino al 31 dicembre 2020, è stata dunque prevista un’estensione del campo di applicazione della disciplina dei poteri speciali anche ad operazioni coinvolgenti soggetti stranieri ma residenti all’interno dell’Unione Europea che dovranno notificare alla Presidenza del Consiglio dei ministri l’acquisizione di partecipazioni di controllo, così come definito all’art 2359 c.c. ovvero all’art. 93 TUF, in società rientranti nei settori strategici appena indicati.

 

Sempre in via transitoria, fino al 31 dicembre 2020, sono state abbassate le soglie relative all’obbligo di notifica per gli acquisti di partecipazioni in settori strategici compiuti da soggetti non residenti nell’Unione Europea. Se prima, infatti, erano soggette all’obbligo di notifica solamente le operazioni di  rilevanza  tale  da  determinare l’insediamento stabile dell’acquirente non residente nell’Unione Europa in ragione dell’assunzione del controllo  della  società, a seguito del Decreto Liquidità, l’obbligo di notifica riguarderà non solo le predette acquisizioni ma anche le acquisizioni di partecipazioni che  attribuiscono  una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto anche delle azioni o quote già direttamente o  indirettamente possedute dall’acquirente, qualora il  valore  complessivo  dell’investimento  sia  pari  o superiore a un  milione  di  euro. Saranno inoltre soggette all’obbligo di notifica tutte le acquisizioni che determineranno per l’acquirente non residente nell’Unione Europea il superamento delle soglie del 15%, del 20%, del 25% o del 50% dei diritti di voto o del capitale della società target operante nei settori strategici.

 

Con il Decreto Liquidità è stato poi esteso anche alle imprese che operano nei settori finanziario, creditizio, assicurativo e nei settori strategici di cui all’art. 4, 1° paragrafo, lettere a), b), c) d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452 l’obbligo di notifica di tutti gli atti, delibere e operazioni che abbiano quale conseguenza la modifica della titolarità, del controllo o della disponibilità dei loro beni strategici o il cambiamento della loro destinazione. È bene evidenziare che tale previsione appare limitativa rispetto a quanto già indicato precedentemente dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, la quale, prima dell’adozione del Decreto Liquidità, riteneva che l’intera previsione contenuta nell’articolo 2, comma 2° del decreto-legge n. 21 del 2012 – relativa appunto agli obblighi di notifica degli atti, delibere e operazioni poste in essere da società titolari di attivi strategici anche in caso di fusione, scissione, trasferimento delle sede sociale all’estero ovvero   assegnazione in garanzia dei predetti attivi – si applicasse anche alle società operanti nei settori di cui all’art. 4, 1° paragrafo, lettere a), b), c), d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452.

In materia di trasparenza finanziaria, vengono integrati gli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 120 del TUF per consentire alla CONSOB, in particolare, di ampliare il novero delle imprese che ne sono soggette, includendovi anche le società ad azionariato diffuso (per un approfondimento in merito alla delibera assunta dalla CONSOB si veda https://iusletter.com/archivio/covid-19-consob-emana-norme-anti-scorrerie/).

 

Michele Massironi – m.massironi@lascalaw.com

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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