Conciliazione

Gli effetti del fallito tentativo di conciliazione nella nuova disciplina dell’articolo 8, comma 5, D.lgs. n. 28/2010

Tra gli obiettivi del D.lgs. n. 28 del 2010 vi è senz’altro quello di introdurre l’ennesimo rimedio di deflazione del contenzioso civile attraverso uno strumento con nuovi connotati. Si tratta di una disciplina che punta a promuovere una forma di componimento della lite di natura negoziale che non ha nulla in comune con le soluzioni di giudizio alternative realizzate con l’intervento di un terzo. L’obiettivo principe è il raggiungimento di un accordo da collocare nella categoria dei negozi, piuttosto che in quella dei provvedimenti contenziosi. Si tratta di uno schema negoziale nel quale la fase di negoziazione è favorita ed assistita da un privato, il mediatore, il cui ruolo diverge tanto da quello del giudice quanto da quello dell’arbitro.

Mentre in questi ultimi primeggiano le funzioni “ aggiudicative”, il mediatore assolve un ruolo facilitativo, destinato a favorire l’incontro tra le volontà delle parti. La proposta conciliativa, alla luce del nuovo testo, potrebbe risolversi in qualcosa di molto diverso dalle richieste originarie delle parti, non operando in questo contesto il principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Particolare rilevanza assume la possibilità da parte del giudice di tener conto, in sede giudiziale, della contumacia di una parte, mettendo così in crisi il principio che vorrebbe consentire alla parte di rifiutare la mediazione e ricorrere al giudice senza alcuna penalizzazione, nonché il principio della neutralità della contumacia.

In merito alla questione della contumacia la dottrina appare in questo momento discordante, ma dal momento che il trattamento di tale istituto come fictio litis contestatio appartiene alla nostra tradizione, e non vale quale principio inderogabile, né tanto meno ha copertura costituzionale, sembrano non esservi gravi problemi di incostituzionalità.

Con il nuovo decreto, il legislatore punta a disincentivare la via giudiziale, facendo preferire alla sentenza un accordo conciliativo.

Pertanto, appare inopportuna la scelta di far derivare conseguenze sul processo basandosi sul comportamento delle parti in fase conciliativa. La scelta attuata con l’art. 5, co. 8, non appare ben strutturata: è difficile pensare che le parti (non disposte ad un incontro di volontà) siano indotte a conciliare al solo scopo di sfuggire al rischio di veder trarre dal loro comportamento stragiudiziale argomenti di prova: se sono pronte a raggiungere l’accordo, lo sono a prescindere dal modo con cui la legge costruisce il transito dalla fase stragiudiziale al processo.

 

(Aurelio Pensabene – a.pensabene@lascalaw.com)

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