All’ACF con le idee chiare

Il futuro dei derivati finanziari

Torna in auge il tema della validità dei contratti derivati e, soprattutto, la valutazione di validità dei contratti stessi alla stregua dell’esame degli elementi costitutivi del contratto stesso.

Confermando un recente precedente di merito (Tribunale di Milano, sentenza n. 1599/2018), infatti, la Corte d’Appello di Milano, ribadisce il proprio orientamento riguardo alla definizione di oggetto del contratto di interest rate swap, dando conforto ulteriore della insussistenza di una necessità di segnalazione della “formula” di calcolo del (mark to market del) contratto derivato, in quanto evidentemente “determinabile”.

Si ritiene opportuno partire allora dalla condivisa (e condivisibile) motivazione che il Giudice di primo adotta a sostegno della insussistenza di una ragione di nullità per omessa indicazione del modello matematico del mark to market, in quanto richiamata dal Giudice d’appello e senza dubbio esaustiva nella sua esposizione: “L’attrice lamenta che l’omessa indicazione del modello matematico per il calcolo matematico del mark to market renderebbe il contratto nullo alla luce del fatto che, potendo essere qualificato il mark to market come oggetto del contratto, l’omessa specificazione dei criteri di calcolo del suo costo renderebbe indeterminabile l’oggetto del contratto.  La doglianza attorea, per come proposta, deve essere ritenuta manifestamente infondata.  A norma dell’art. 1346 c.c. l’oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile. Il solo fatto che il mark to market sia specificamente indicato nel contratto di IRS titolo delle domande attoree rende irrilevante la mancata indicazione del modello per il suo calcolo: la determinabilità dell’oggetto del contratto è prevista, dall’art. 1346 c.c. come alternativa rispetto alla determinazione dello stesso, con la conseguenza che, non essendo contestata dall’attrice la correttezza della determinazione del mark to market del derivato titolo delle proprie domande, la sua espressa enunciazione rende tale parametro del tutto determinato. Tale circostanza costituisce ragione più liquida di rigetto della domanda attorea siccome manifestamente e documentalmente infondata e ciò a prescindere dall’effettiva possibilità di individuare il mark to market come oggetto del contratto di IRS”.

Nella prospettiva, come detto, condivisa dalla Corte milanese, il modello matematico di calcolo del costo di sostituzione del derivato è ricavabile dalla scomposizione del contratto derivato, riportata in sede di stipulazione dello stesso.

Tuttavia, tale decisione (“più liquida”) si ritiene debba leggersi assieme ad altra parte della sentenza innanzi richiamata, ovverosia dalla finale considerazione “a prescindere dall’effettiva possibilità di individuare il mark to market come oggetto del contratto di IRS”.

La Corte, per l’appunto, conferma la già nota sentenza n. 2859/2018 e ribadisce che “l’oggetto di un contratto derivato” quale è, pacificamente, l’IRS, “è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo detto nozione ad una determinata scadenza” “, risultando altresì “concretamente esplicitato nel contratto” (derivato) il suo oggetto “laddove è previsto il pagamento cliente e il tasso parametro banca””.

Secondo quindi il Collegio di Milano, il mark to market costituisce elemento diverso dall’oggetto e, per la precisione, rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un determinato momento (di cui i giudici nemmeno si interessano in quanto, in concreto, nessuno mai ha chiesto la risoluzione del contratto).

Corte d’Appello di Milano, 27 dicembre 2018, n. 5788

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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