Il troppo stroppia, anche in giudizio: in arrivo una carrellata di conferme

Fideiussione e normativa antitrust: la prova dell’uniformità della condotta

Un anno fa, come è noto, la Corte di Cassazione, sez. I, con l’ordinanza n. 29810/2017, fu chiamata a pronunciarsi a seguito dell’impugnazione di un provvedimento della Corte d’Appello di Venezia che aveva respinto una domanda di nullità di una fideiussione bancaria asseritamente lesiva della normativa antitrust.

Segnatamente, il tema sottoposto alla Suprema Corte riguardava la possibilità di applicare il Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 di Banca d’Italia ad una fideiussione sottoscritta in epoca anteriore alla emissione di questo.

A distanza di circa dodici mesi, registriamo una serie nutrita di provvedimenti, soprattutto di merito, assai contrastanti tra loro.

I profili della l’Ordinanza della S.C. del dicembre scorso sono, infatti, molteplici e degni di nota tanto, appunto, da essere stati ripresi con esiti alterni.

L’attenzione vuole cadere in questa sede, però, su un recente arresto della Suprema Corte, del 28/11/2018 n. 30818, che si sofferma in particolare sull’onere della prova.

E’ noto che il fideiussore intenzionato a conseguire un provvedimento favorevole – a prescindere dal contenuto dello stesso – sia chiamato a fornire prova dell’intesa asseritamente illecita e del danno subito.

Con riferimento al primo, va da sé che, sul piano pratico, la prova, intanto, dovrà dunque vertere sulla produzione del Provvedimento n. 55 reso dalla Banca d’Italia estendendosi all’ulteriore allegazione, non soltanto della lettera fideiussoria omnibus contestata, ma, altresì, di distinte garanzie omnibus (rilasciate a favore di altri istituti, anche per obbligazioni inconferenti con l’oggetto del giudizio) di cui si assume l’identità del testo contrattuale.

Ebbene, sotto questo profilo, però, l’ordinanza in commento esprime un principio più sottile, concentrandosi sulla necessaria dimostrazione della natura dell’intesa che, come tale, in astratto, si porrebbe quale concertazione uniforme eseguita dalle banche in modo altrettanto uniforme.

“Il carattere uniforme dell’applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della Banca d’Italia su cui l’attore fonda, in buona sostanza, la sua pretesa. In quanto elemento costitutivo del diritto vantato, dunque, esso doveva essere provato dall’attore, secondo la regola generale di cui all’art. 2967 cod. civ. Né il ricorrente può utilmente invocare, a sostegno della propria tesi, la giurisprudenza di questa Corte, giustificata anche con il criterio della vicinanza della prova, in materia di presunzione del danno per il consumatore a seguito dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale in sede amministrativa (cfr., ad es., Cass. 11904/2014, 7039/2012). Nel caso che ci occupa, infatti, è appunto contestata la sussistenza dell’intesa anticoncorrenziale avuto riguardo alla presenza di un suo elemento essenziale (il carattere uniforme di cui si è detto), che il provvedimento della Banca d’Italia non ha accertato, ma ha indicato in termini soltanto ípotetici”.

La pronuncia appare di indubbia rilevanza, perché ha il merito di sviscerare un aspetto tutt’altro che marginale delle iniziative giudiziali assunte in simili frangenti dal garante fideiussore al quale è chiesto di fornire, se ne è in grado, una dimostrazione accurata della presunta indistinta esecuzione della condotta anticoncorrenziale.

Cass., Sez. I Civ., 28 novembre 2018, ordinanza n. 30818 (leggi l’ordinanza)

Giorgio Zurru – g.zurru@lascalaw.com

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