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Fideiussione e modello ABI, il grande bluff

La Sezione Impresa del Tribunale di Milano ha stabilito che il provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia (nella sua funzione di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM) non ha natura accertativo – sanzionatoria; ne consegue che l’uniformità nell’applicazione del modello di fideiussione ABI deve essere provata accuratamente nel giudizio di merito.

Con l’approfondimento del 20 dicembre 2018 avevamo già manifestato tutte le nostre perplessità circa gli sviluppi di un contenzioso che, dall’emissione dell’ordinanza della Corte di Cassazione n. 29810/2017, ha assunto dimensioni e ridondanza probabilmente sproporzionate. Avevamo, infatti, in quella sede, evidenziato quali fossero le debolezze non solo di quella pronuncia, ma dell’intero iter argomentativo che, poi, ha mosso altri uffici giudiziari ad allinearsi alla conclusione della comminatoria di nullità, più spesso parziale, della fideiussione. Invero, il panorama giurisprudenziale appare ancora significativamente variegato ed ondivago ed è arduo riuscire a prevederne le prossime evoluzioni. Non occorre riprendere i ragionamenti del sopracitato commento, che comunque si ribadiscono anche oggi, se non per evidenziare quanto gli stessi siano ora validati proprio dall’ordinanza in esame.

Nel ricordare che, sul piano della competenza territoriale funzionale, sono le Sezioni Impresa ad essere investite di questa importante fetta di contenzioso bancario (cfr. D. Lgs. n. 168/2003, art. 4 come emendato dal D. Lgs 19 gennaio 2017, n. 3), la decisione del Tribunale di Milano assume un particolare rilievo mettendo a nudo, in qualche modo, la fragilità dell’impalcatura su cui si regge l’impostazione favorevole all’invalidità della fideiussione. E la primissima motivazione posta a fondamento della concessione della provvisoria esecutività del decreto opposto si basa su un aspetto che, come anche da noi a suo tempo sostenuto, appare centrale. Segnatamente, la Sezione Impresa non ritiene esistente alcun provvedimento dell’Autorità di Garanzia che abbia accertato, e men che meno sanzionato, un’intesa anticoncorrenziale in contrasto con l’art. 2, comma 2, lett. a) della L. 287/1990. In altri termini, l’attenzione deve essere posta sulla effettiva indole del Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 di Banca d’Italia al quale non è possibile riconoscere la natura di decisione culminante di un procedimento di istruzione ed accertamento di condotte eventualmente illecite. E senza un vero accertamento, che nemmeno poteva attendersi trattandosi di una valutazione consultiva richiesta dall’ABI, nemmeno poteva seguire un esito sanzionatorio, che in effetti non v’è stato.

Così si esprime l’ordinanza: “che allo stato non esiste alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’Autorità competente – oggi l’AGCM – nei confronti della società opposta o di altro istituto di credito che abbia accertato nel contraddittorio con esse l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale, in contrasto con l’art. 2, comma 2, lett. a) della L. 287/90, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole considerate dalla Banca d’Italia nel 2005″.

Che la connotazione del Provvedimento sia quella pur sommariamente delineata, è confermato dal secondo capoverso dell’ordinanza, laddove il Giudice sottolinea come, proprio la scarsa rilevanza – sul piano probatorio – della decisione di Banca d’Italia, non possa esimere il fideiussore dal fornire una dimostrazione dell’esistenza dell’intesa illecita che il Giudice stesso definisce particolarmente gravosa.

“Nel contesto di un’azione o eccezione di intesa anticoncorrenziale svolta in via autonoma dinanzi al giudice ordinario – dunque nello schema delle cause stand alone – l’onere probatorio incombente sulla parte che invoca l’esistenza dell’intesa illecita appare particolarmente gravoso, tenuto conto che esso dovrà in primo luogo dare prova diretta od indiretta dell’intervenuta concertazione tra più imprese indipendenti”.

Cosa intenda il Tribunale per gravosità della prova dell’intesa, è presto detto; se solo si prosegue la lettura del provvedimento si apprende che la contestazione del fideiussore debba avere ad oggetto, in primis, la conforme utilizzazione da parte delle banche del modello ABI. Ma tale circostanza, quand’anche provata, non sarebbe comunque sufficiente, ben potendo essere il frutto, ad esempio, di una prassi consolidata e non di una concertazione pianificata dagli istituti.

L’ordinanza in commento ha un indiscusso, notevole peso specifico, alla luce della speciale competenza ed autorità conferita per legge alle sezioni impresa e del contenuto stesso del provvedimento. Ciò che traiamo dall’ordinanza è che nel percorso logico giuridico che connette “intesa a monte” e “contratto a valle”, certamente non possono essere trascurate le valutazioni che precedono. Esse, come visto, attengono ai presupposti apicali perché si possa poi convogliare il dibattito su un piano maggiormente civilistico.

Prima di interrogarsi sulla riferibilità di una lettera fideiussoria al modello ABI, sull’eventuale operatività delle clausole contestate nella fattispecie concreta, sulle reali ricadute privatistiche dell’ipotetica anticoncorrenzialità dell’intesa, è quindi necessario indagare la natura del Provvedimento n. 55, la sua attitudine a rappresentare davvero “prova privilegiata”, l’effettiva esistenza dell’intesa, la sua contrarietà alle norme e l’uniforme adozione del modello da parte delle banche. E tutto ciò deve essere oggetto di allegazioni e produzioni particolarmente attente e scrupolose.

In realtà, a molti dei quesiti posti in diritto aveva già fornito risposta la Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza n. 4 febbraio 2005 n. 2207, apprezzabile per il ritrovato equilibrio degli interessi in gioco; purtroppo pare che gli operatori del diritto si siano dimenticati di questo prezioso arresto…

Tribunale di Milano, ordinanza del 15 ottobre 2019

Giorgio Zurru – g.zurru@lascalaw.com

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