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Fallimento del terzo datore di ipoteca: facciamo il punto

“Il mero beneficiario di prelazione pignoratizia o ipotecaria non è un creditore concorsuale e, pertanto, i suoi diritti non possono essere accertati nelle forme ordinarie di cui al capo V della legge fallimentare”

La sentenza in esame, ribadendo l’orientamento consolidatosi negli anni in dottrina e in giurisprudenza, ritiene che, in caso di fallimento del c.d. responsabile non debitore (nella specie terzo datore di pegno), il soggetto garantito non debba insinuarsi al passivo al fine di far accertare il proprio diritto di prelazione bensì meramente intervenire nella ripartizione dell’attivo.

Ciò in totale disaccordo con l’innovativa ordinanza del 30 gennaio 2019, n. 2657 della medesima Sezione della Corte di Cassazione che aveva, invece, sostenuto come l’inclusione dell’accertamento del diritto del terzo non creditore, garantito da ipoteca, nella fase di formazione dello stato passivo fosse preferibile dal punto di vista logico-sistematico.

La giurisprudenza di legittimità torna, quindi, a fare il punto sulla questione, ribadendo il pregresso orientamento e ponendo rimedio al contrasto venutosi a creare, in seno alla stessa Sezione, tra le ordinanze n. 2657 del 30 gennaio 2019 e n. 12816 del 14 maggio 2019 (pronuncia quest’ultima che aveva nuovamente fatto proprio il suddetto orientamento consolidato).

La questione in esame, ossia il trattamento da riservare al creditore titolare di un’ipoteca prestata da un soggetto fallito a garanzia di un debito altrui, è stata oggetto di animati dibattiti interpretativi in dottrina e in giurisprudenza, già a partire dagli anni sessanta.

Prima della riforma di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, la Corte di Cassazione ha costantemente ripetuto – facendo espresso riferimento al tenore letterale degli artt. 52, 103 e 108, comma 4, l.f. – che il mero titolare di prelazione, non essendo creditore concorsuale, non può divenire creditore concorrente mediante l’ammissione al passivo (cfr. Cass. nn. 13289 del 2012, 11545 del 2009, 2429 del 2009, 10072 del 2003, 15186 del 2000, 12549 del 2000, 1875 del 1994 e 46 del 1970).

La posizione del creditore garantito viene, infatti, verificata attraverso l’intervento dello stesso nella ripartizione dell’attivo, ove il Giudice Delegato è tenuto a verificare non il credito sottostante la garanzia (vantato verso terzi) ma l’esistenza, la validità e l’opponibilità al fallimento del titolo di prelazione, con riferimento all’insussistenza di condizioni che rendano l’ipoteca revocabile o inefficace ex artt. 66 e 67 l.f., nonché ex art. 2901 c.c.

Tale orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza di legittimità anche dopo la novella del II comma dell’art. 52 l.f. di cui al D. Lgs. n. 5 del 2006 (cfr. Cass. nn. 18082 del 2018, 27504 del 2017 e 2540 del 2016).

Su opposte coordinate ermeneutiche si è posta, come già riferito, la pronuncia del 30 gennaio 2019, n. 2657, che ha ritenuto che le considerazioni fondanti l’orientamento consolidato abbiano perso valore alla luce della riforma del 2006, atteso che l’art. 52, secondo comma, l. fall. non fa più esclusivo riferimento ai crediti ma anche ad ogni “diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare”. Ciò troverebbe conferma anche nel fatto che l’inclusione nella fase di formazione del passivo sarebbe certamente preferibile, in quanto consentirebbe di superare ogni incertezza in relazione al diritto di prelazione, senza che sia necessario instaurare un contraddittorio con il debitore garantito dalla garanzia reale sul bene del fallito.

Ebbene, la recentissima pronuncia n. 12816 del 14 maggio 2019 ha nuovamente fatto proprio l’orientamento già espresso da Cass. nn. 18082 del 2018, 27504 del 2017 e 2540 del 2016, orientamento ulteriormente ribadito dalla sentenza in commento che – dopo aver ritenuto l’ipotesi dell’escussione della garanzia in caso di fallimento del terzo datore di ipoteca assimilabile all’ipotesi di fallimento del terzo datore di pegno – si sofferma in particolare su come non possa ritenersi del tutto irrilevante l’integrazione del contraddittorio con il terzo debitore. E ciò rilevando anche come la nuova regolazione della crisi di impresa e, più in particolare, l’art. 201 D.Lgs. n. 14/2019 possa ragionevolmente assurgere a significativo indice interpretativo delle norme tuttora vigenti.

Cass. Civile, Sezione Prima, 12 luglio 2019, n. 18790

Roberta Maria Pagani – r.pagani@lascalaw.com

Maria Rullom.rullo@lascalaw.com

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