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Fallimento, affitto d’azienda, pubblica gara: il tar oltre la mera legittimità

“In caso di fallimento dell’affittante di ramo d’azienda, il giudice amministrativo, in applicazione del principio del favor participationis ed al fine di stabilire la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’affittuario del ramo d’azienda medesimo, può andare oltre la mera verifica della legittimità formale dall’atto ed indagare le condotte tenute in concreto dalle parti o da terzi (anche fuori dal pro-cedimento di gara, come il fallimento). Il soccorso istruttorio si applica anche agli obblighi dichiarativi ed ai requisiti morali degli amministratori dell’affittante fallita, i quali comunque non incidono sulla partecipazione dell’affittuaria”.

La questione riguarda l’esclusione da gara d’appalto per la fornitura di contenitori per rifiuti radioattivi di soggetto che, per soddisfare i requisiti di partecipazione, aveva affittato ramo d’azienda da società poi fallita. La stazione appaltante, sulla base della violazione (ma inizialmente non considerata) degli obblighi dichiarativi ex art. 80 cod. appalti (d. lgs. 50/2016) e del recesso del curatore dal contratto di affitto ex art. 79 l. fall. nel frattempo intervenuto, aveva escluso l’affittuaria dalla gara, della quale era (o sarebbe) risultata vincitrice.

Due sono i temi di interesse della sentenza. Il primo riguarda l’ausilio del soccorso istruttorio per le dichiarazioni ed i requisiti di moralità degli amministratori della fallita/affittante. Giustamente il TAR ha allentato la rigida applicazione delle norme del cod. appalti in materia di fallimento (per es. art. 80.5 lett.b o quelle sul subappalto) precisando che la questione non attiene a soggetto esso partecipante alla gara (come nel primo caso) o che comunque eseguirà in parte il lavoro o fornitura o servizio, come nel secondo. Dunque seppur sia legittima la richiesta dei requisiti degli amministratori, il fallimento dell’affittante non porta all’esclusione dalla gara di altro soggetto che ne abbia preso in affitto un ramo d’azienda, cioè un complesso di beni e dunque un mero oggetto di diritti e non un soggetto; legittimamente può dunque applicarsi il regime del soccorso istruttorio, cioè della possibilità per la stazione appaltante di richiedere il completamento di qualsiasi elemento formale della domanda (con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica), comprese le dichiarazioni suddette, ai sensi dell’art. 83.9 cod. appalti; tale disposizione è poi norma speciale rispetto a quella generale di cui all’art. 6.1.b) della l. 241/90, che prevede e regola il soccorso istruttorio come istituto appunto generale del procedimento amministrativo italiano.

Anche più interessante il secondo tema. Come detto, il curatore aveva esercitato il recesso dal contratto di affitto dalla società, così che, ragionando in termini di puro giudizio impugnatorio, l’esclusione della società affittuaria poteva considerarsi prima facie legittima. Ma il TAR compie un passo ulteriore, perché va a verificare se l’affittuaria (e partecipante alla gara) effettivamente si fosse avvalsa e continuasse ad avvalersi del complesso aziendale affittato, a prescindere dal recesso del fallimento. Per far ciò appoggia su nota e consolidata giurisprudenza amministrativa in ordine al possesso effettivo del compendio aziendale, ma poi compie un’indagine sostanziale sull’effettivo svolgimento del rapporto negoziale: completa, cioè, il giudizio sulla legittimità dell’atto con un’indagine su condotte negoziali (dell’affittuaria e del fallimento) ovvero con una tipica indagine di tipo cognitivo e processual-civilistico, consentita dalla produzione documentale delle parti e quindi di fatto ‘allo stato degli atti’, cioè senza istruttoria in senso stretto. Così facendo il TAR verifica che, pur essendo il curatore receduto dal contratto di affitto, l’azienda era rimasta sempre nella disponibilità dell’affittuaria la quale aveva anche, con condotte concrete come il versamento di anticipi importanti, manifestato la volontà di rilevarla definitivamente. Il curatore, cioè, aveva esercitato il recesso proprio facendo in modo di preservare l’operatività e continuità del ramo affittato (già in mano all’affittuaria e partecipante), trovando perfetta consonanza con scopi e condotte della stessa affittuaria; la quale dunque – può concludere il TAR – in nome del principio del favor participationis, non doveva essere esclusa dalla gara.

In conclusione, un interessante caso di espansione del giudizio amministrativo di legittimità nel campo della cognizione di stampo civilistico e di refluenza dell’indagine sull’esito del primo.

TAR Campania – Napoli – 3 dicembre 2019, n. 5684

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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