L’informativa nel contratto

Facciamo il punto sui contratti di Swap con il Tribunale di Milano

La causa dell’interest rate swap non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato;

il mark to market non costituisce l’oggetto del contratto di IRS;

i contratti derivati non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell’operazione.

Questi alcuni dei principi riassunti dal Tribunale di Milano con la recente e interessante sentenza in esame, pronunciata in una causa in cui parte attrice aveva dedotto, tra l’altro, che: i) il contratto di Interest Rate Swap stipulato inter partes sarebbe stato strutturato in maniera tale da configurare una scommessa “insensata”, con presenza di costi occulti e di asimmetrie informative ad esclusivo vantaggio della banca; ii) la convenuta avrebbe proposto uno strumento assolutamente inadeguato alle necessità del cliente.

Inoltre, il contratto  di swap sarebbe stato nullo, in particolare, per: i) difetto di causa e in particolare per la presenza di un mark to market (MtM) negativo al momento della stipulazione; ii) difetto di causa in concreto per mancanza di effettiva capacità di copertura; iii) indeterminatezza dell’oggetto e, in particolare, per illegittima attribuzione alla banca dell’esercizio arbitrario e/o del potere unilaterale di determinazione dell’oggetto del contratto, poiché i criteri di determinazione del mark to market sono da ricondurre a prassi finanziarie generatrici di spese e oneri occulti non esplicitati nei contratti.

Il Tribunale ha ricordato subito che “il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS, specie nella sua forma più diffusa o di base: il cd. plain vanilla) è quel contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un soggetto di dare all’altro la cifra x (dove x è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse W) a fronte dell’impegno assunto dell’altro soggetto di versare al primo la cifra y (dove y è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse Z).

Il Giudice ha quindi richiamato “il condivisibile recente insegnamento del Supremo Collegio (v. Cass. S.U. n. 8770/20)”, osservando che la causa dell’interest rate swap, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata.

L’interest rate swap, ha proseguito il Tribunale,è un contratto derivato, “le cui caratteristiche sono: a) è over the counter, vale a dire ha un contenuto fondamentale non etero regolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato; b) non è standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente (v. Cass. S.U. n. 8770/20).

A questo punto, sempre richiamando l’insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20), la sentenza in esame ha ricordato che gli elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili e ha rilevati che, nel caso di specie, risultava l’indicazione nel contratto IRS de quo di tutti tali elementi.

Tutte le doglianze attoree in proposito sono state quindi giudicate infondate, “atteso che il Legislatore autorizza le cd. scommesse razionali sul presupposto dell’utilità sociale delle stesse e di nullità per difetto di causa tipica che consiste, anche nel contratto in esame, nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario.

Anche la domanda di nullità per difetto di causa in concreto non ha trovato accoglimento, in base all’osservazione che se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront e laddove i contratti non par non prevedano la clausola di upfront, essihanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell’operazione che, in concreto, rappresenta il compenso dell’intermediario per il servizio fornito.

D’altronde, ha spiegato giustamente la sentenza, “il contratto stipulato possiede un’adeguata caratterizzazione causale di copertura di rischio sottostante, individuato nell’indebitamento a tasso variabile dell’attrice sussistente al momento della stipulazione”.

Parimenti infondata è stata ritenuta la domanda di nullità del contratto de quo per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto e per violazione del divieto di determinare in via unilaterale il contenuto del contratto, in conseguenza della mancata indicazione dei criteri per calcolare il mark to market,ovvero del metodo di stima del medesimo.

Il Tribunale ha sottolineato in proposito, innanzitutto, che il mark to market non costituisce l’oggetto del contratto di IRS, precisando che “l’oggetto del contratto derivato è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza, mentre il mark to market costituisce un elemento diverso e in particolare rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un dato momento.

In secondo luogo, ha proseguito la sentenza, l’elemento essenziale del contratto è costituito da un accordo in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro detta capitale nozionale di riferimento, per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto e cioè fino alla scadenza dello stesso. Tale valore non fa parte, quindi, dell’oggetto del contratto e d’altro canto lo stesso non è considerato dall’insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20) tra gli elementi essenziali di un interest rate swap.

Il mark to market, ha precisato il Tribunale,“non esprime affatto un valore concreto ed attuale, ma esclusivamente una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata. Il valore del mark to market, infatti, è influenzato da una serie di fattori ed è quindi sistematicamente aggiustato in funzione dell’andamento dei mercati finanziari, dovendosi poi attrarre nell’ambito dei relativi parametri di determinazione anche l’up front erogato e l’utile per la banca (v. Cass. pen. 47421/11 e Cass. n. 9644/16)”.

In proposito, sempre richiamando l’insegnamento delle SS.U. (Cass. S.U. n. 8770/20), il Tribunale ha ricordato che il mark to market rappresenta il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all’operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti).

Il mark to market, ha dunque concluso la sentenza in esame, è perciò tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale.

Un altro importante tassello si aggiunge, grazie a questa autorevole pronuncia di merito, nel delineare e riaffermare i tratti di questa tipologia di contratto, nell’alveo dell’insegnamento della giurisprudenza di legittimità.

Trib. Milano, Sez. VI, 17 maggio 2021

Antonio Ferraguto – a.ferraguto@lascalaw.com

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