Crisi e procedure concorsuali

Disciplina della riduzione del capitale per perdite e concordato preventivo

–       di Tommaso Ariani, Il Fallimento n.1/13, pag. 110

Il decreto di ammissione alla procedura di concordato in esame, pronunciato dal Tribunale di Ancona, sezione II, in data 12 Aprile 2012, nella persona del Presidente della Sezione Fallimentare, dr.ssa Edi Ragaglia, offre interessanti spunti di riflessione sulla disciplina societaria e fallimentare, in merito alle disposizioni codicistiche poste a tutela del capitale sociale delle società di capitali.

L’importanza di tale pronuncia che, in maniera chiara e lineare, ripercorre gli orientamenti giurisprudenziali nonché dottrinari sino ad allora formatisi sul punto, risiede nell’aver trovato una soluzione di compromesso che, a breve, sarebbe stata condivisa e recepita dal legislatore con il D.L. 22 Giugno 2012, n. 83 che ha introdotto il nuovo art. 182 – sexies L.F..

Per lungo tempo, infatti, la giurisprudenza si è interrogata sull’applicabilità o meno delle disposizioni di cui agli artt. 2446, 2447 c.c. dettate per le S.p.A. (2482 – bis e 2482- ter  c.c. per le s.r.l.) in pendenza di procedura concorsuale. Ciò, in particolar modo, laddove il concordato prevede la soddisfazione di crediti per mezzo della continuazione dell’attività aziendale.

Come noto, tali norme, poste a tutela dell’integrità del capitale sociale, impongono agli amministratori un costante monitoraggio delle perdite, per assicurare un tempestivo intervento dei soci per il ripianamento delle stesse e l’eventuale ricostituzione del capitale sociale. Detti obblighi previsti in tali casi sono diversi a seconda dell’entità delle stesse e sono dettati dall’esigenze di tutela non solo dei soci, ma della molteplicità degli interessi coinvolti.

Più in particolare, l’art. 2447 c.c. prevede che: “ Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dall’articolo 2327 , gli amministratori (…) devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo a d una cifra non inferiore al detto minimo”.

Tale previsione potrebbe comportare, paradossalmente, l’obbligo di impiegare risorse finanziarie in misura maggiore a quella eventuale richiesta dal piano di risanamento, peraltro senza alcuna certezza circa l’esito della procedura concorsuale stessa.

Ebbene, a tal proposito, prima della novella del legislatore, si rilevavano due indirizzi di pensiero. Secondo un primo filone, più restrittivo e aderente al dato letterale della legge, la procedura di concordato preventivo non sospende gli obblighi previsti a tutela del capitale sociale, con la conseguenza che la società, al fine di evitare la liquidazione, anche in costanza di procedura, deve comunque ridurre il proprio capitale sociale. Ciò in considerazione del fatto che manca(va) una disposizione in materia fallimentare che prevedesse la sospensione dell’applicazione di dette norme. Secondo altro orientamento, richiamato dal Tribunale Anconetano nella pronuncia de quo, tali disposizioni normative, invece, sarebbero sospese dalla pendenza del concordato preventivo. La ragione di tale sospensione veniva rinvenuta nella considerazione che la procedura di concordato incide positivamente alla riduzione delle perdite, che, per effetto delle sopravvenienze attive realizzate a seguito dell’omologa sarebbero destinate ad essere falcidiate, con conseguente modificazione – in senso migliorativo – della situazione patrimoniale della società.

Chiarificatrici, sul punto, sono i rilievi della dr.ssa Edi Ragaglia, la quale osserva che “la riduzione dell’ammontare dei debiti per effetto della ristrutturazione proposta a seguito dell’omologa del concordato è suscettibile di determinare una sopravvenienza attiva nel patrimonio sociale necessariamente destinata ad essere utilizzata per abbattere la perdita maturata prima dell’ingresso della società in procedura, e può essere idonea alla ricostituzione del capitale”che “la riforma del diritto fallimentare ha reso concretamente possibile procedure di concordato con continuazione aziendale non ponendo limiti di organizzazione” nonché il fatto “che il concordato determina una situazione di temporanea inesigibilità dei crediti che se pur non vale ad escludere la sussistenza delle perdite, tuttavia ne sospende in un certo senso gli effetti, in attesa del decurtazione del passivo che in prospettiva è destinata a modificare sensibilmente la situazione patrimoniale della società.

D’altro canto, osserva poi il Giudice Anconetano, malgrado la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione, l’interesse dei creditori sociale resta comunque tutelato dal regime di controllo degli organi nelle procedure di concordato sulla società, effettuata nelle forme previste dalla legge fallimentare.

E’ dunque sulla scorta di tali considerazioni che, successivamente, il legislatore ha espressamente previsto nel nuovo articolo 182 sexies L.F. che: “Dalla data del deposito della domanda per l’ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell’articolo 161, sesto comma, della domanda per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione di cui all’articolo 182 bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino all’omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della societa’ per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice civile”.

La nuova disciplina consente, quindi, la sterilizzazione degli obblighi di capitalizzazione sino alla data del provvedimento di omologa.

Va peraltro osservato che la novella non sospende l’intero apparato normativo in materia di obblighi di capitalizzazione, ma opera selettivamente. Rimane immutato, infatti, l’obbligo di cui al primo comma dell’art. 2447 c.c. che impone agli amministratori di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti ove il capitale risulti perduto per oltre un terzo. Il fatto che tale disposizione fosse stata sottratta alla “sterilizzazione” fa ragionevolmente ritenere che la sua cogenza sia stata volutamente riaffermata dal legislatore, il quale lo ha intenzionalmente sottratto alla deroga.

(Paolo Sobrini – p.sobrini@lascalaw.com)

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