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Fusione per incorporazione: estinzione dell’incorporata

La fusione per incorporazione estingue automaticamente la società incorporata in quanto la fusione realizza una successione a titolo universale della società incorporante nella titolarità dei rapporti giuridici attivi, passivi ed anche processuali.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza n. 21970 emessa il 30 luglio 2021, è finalmente intervenuta a dirimere l’annosa questione relativa alle sorti delle società che vengono fuse per incorporazione. In merito, infatti, si erano fino ad oggi distinte in giurisprudenza due tesi contrapposte.

Da una parte, la tesi della c.d. natura evolutivo-modificativa della fusione la quale riteneva che quest’ultima non determinasse, nella fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, ma attuasse un’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, risolvendosi, appunto, in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico: in questo modo, la incorporata manteneva la propria identità pur subendo la modificazione del suo assetto organizzativo (ex multis: Cass., 12 febbraio 2019, n. 4042; Cass., 16 settembre 2016, n. 18188; Cass., 18 novembre 2014, n. 24498; Cass., 8 febbraio 2006, n. 2637).

Dall’altra parte, e secondo la direzione seguita dalla Corte nel caso di specie, la tesi della c.d. estinzione con effetto devolutivo-successorio, secondo la quale la società incorporante subentrerebbe in tutti rapporti giuridici attivi e passivi dell’incorporata provocandone l’estinzione (ex multis: Cass., 19 maggio 2020, n. 5640; Cass., 2 marzo 2020, n. 5640; Cass., 15 febbraio 2013, n. 3820).

Dal punto di vista codicistico, il ragionamento della Suprema Corte:

  • mette in evidenza la distonia che si verrebbe a creare tra la mancata estinzione dell’incorporata e la previsione dell’art. 2495, 2° comma c.c., che dalla cancellazione dal registro delle imprese fa conseguire l’estinzione della società cancellata;
  • osserva che, alla luce delle disposizioni ex art. 2504, 2° e 3° comma c.c. – che, nell’attribuire efficacia costitutiva al deposito presso il registro delle imprese dell’atto di fusione da parte della “società risultante dalla fusione o di quella incorporante”, impongono che questo non possa precedere quelli relativi alle altre partecipanti alla fusione – “il definitivo ente societario…non possa «convivere» con la perdurante personalità giuridica ed autonoma soggettività delle società fuse o incorporate, le quali debbono quindi, come struttura formale, estinguersi prima”.

Tuttavia, posto che il tema delle fusioni rientra nell’area armonizzata del diritto societario europeo, risultano di estrema importanza sistematica – a fini interpretativi – le norme di emanazione comunitaria.

In quest’ottica – e consolidando, pertanto, la bontà della tesi dell’estinzione con effetto devolutivo successorio – la Suprema Corte richiama le seguenti disposizioni della direttiva 2017/1132/UE, così come novellata dalla direttiva 2019/2121/UE:

  1. l’art. 105, 1° comma, lett. c), secondo il quale: “La fusione produce ipso jure e simultaneamente i seguenti effetti:…c) la società incorporata si estingue”;
  2. l’art. 109, 1° comma, il quale, nell’affrontare il tema della fusione mediante costituzione di una società nuova, stabilisce che: “a tal fine, le espressioni «società partecipanti alla fusione» o «società incorporata» indicano le società che si estinguono e l’espressione «società incorporante» indica la società nuova”; e infine
  3. l’art. 131, 1° comma, lett. c), che, in materia di fusioni transfrontaliere, ricalca in maniera pedissequa le disposizioni dell’art. 105.

Poiché, poi, la fusione per incorporazione estingue la società incorporata, quest’ultima non può iniziare un giudizio in persona del suo ex amministratore, ferma restando la facoltà per la società incorporante di spiegare intervento volontario in corso di causa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 105 c.p.c.; nondimeno, ove la fusione intervenga in corso di causa, non si determina l’interruzione del processo, esclusa “ex lege” dall’art. 2504-bis c.c.

Cass., 30 luglio 2021, n. 21970

Maria Giulia Furlanetto – m.furlanetto@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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