La rivincita del promissario acquirente

Bancarotta preferenziale se l’indebita restituzione riguarda somme erogate a titolo di mutuo

Il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione), in violazione della regola della postergazione, di cui all’art. 2476 cod. civ., integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società. Solo la restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale

L’imputato adiva la Suprema Corte di Cassazione avverso la sentenza della Corte territoriale che aveva confermato quella del giudice di primo grado modificandola solo in punto di durata delle pene accessorie.

Il ricorrente si lamenta in particolare (anche) della mancata riqualificazione in bancarotta preferenziale -con conseguente derubricazione- della condotta reputata distrattiva dai giudici di primo e secondo grado. Lamenta, infatti, il ricorrente come la Corte di merito non abbia replicato al motivo con cui si chiedeva la riqualificazione del fatto quale bancarotta preferenziale, poiché le distrazioni sarebbero in realtà rimborsi ai soci e dunque integrerebbero al più tale diversa fattispecie, prescritta prima dell’emissione della sentenza di secondo grado.

Il supremo Collegio ha ritenuto di dover considerare manifestamente infondata detta doglianza, oltre che generica, in considerazione della imprecisata natura del finanziamento effettuato in favore della società, poiché il ricorrente non ha chiarito a quale titolo le risorse finanziarie fossero state conferite alla società, con conseguenti riflessi in punto di qualificazione giuridica del fatto distrattivo.

Secondo, infatti, un indirizzo oramai costante del giudice di legittimità, a proposito della natura dei finanziamenti dei soci in favore della società, occorre distinguere, quanto agli effetti penali, tra l’ipotesi in cui l’indebita restituzione ai soci abbia riguardato finanziamenti effettuati dai medesimi nel corso della vita della società in conto capitale, dal caso della restituzione di versamenti effettuati a titolo di mutuo. Si è affermato, anche in un recente arresto proprio della Sezione V (n. 8431 del 01.02.2019), che il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione), integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale.

Mutuando principi della giurisprudenza civilistica, si è, infatti, considerato che “i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno, tuttavia, una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio, sicché essi non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società, e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della società, e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, fermo restando che tra la società ed i soci può viceversa essere convenuta l’erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della società.

Ne discende che l’erogazione di somme che a vario titolo i soci effettuano alla società può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale” (o altre simili denominazioni), versamento, quest’ultimo, che è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali. Il principio di diritto derivante dalle precedenti osservazioni di matrice civilistica è da ritenersi condivisibile ed applicabile anche nella materia penal-fallimentare, dove il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione), in violazione della regola della postergazione, di cui all’art. 2476 cod. civ., integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società. Solo la restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale.

Cass., Sez. V, 4 dicembre 2020, n. 2520

Fabrizio Manganiello – f.manganiello@lascalaw.com

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