Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

L’autodichiarazione del legale rappresentante esonera l’intermediario da ulteriori indagini

La dichiarazione di «operatore qualificato», rilasciata dal rappresentante legale di una società, deve essere correttamente inquadrata come dichiarazione “di scienza” o di “giudizio” che certifica uno stato di fatto (il possesso delle necessarie competenze ed esperienze) e non già di “volontà“.

Con la pronuncia in esame, la Prima Sezione Civile della Cassazione ha delineato il solco in merito all’onere della prova di cui all’art. 23 TUF, specificando come la norma sia applicabile alle fattispecie in cui l’investitore lamenti il mancato rispetto da parte dell’intermediario degli obblighi di condotta posti a suo carico dall’ordinamento nella prestazione dei servizi di investimento, spettando in tal caso all’intermediario finanziario, nel conseguente giudizio risarcitorio, l’onere di allegare e dimostrare di aver rispettato gli obblighi informativi della disciplina di settore.

Nel caso in esame, secondo il ragionamento degli Ermellini, la norma non è applicabile alla fattispecie in esame ove, invece, l’investitore ha contestato la verità di quanto affermato nella dichiarazione autoreferenziale di cui all’art. 31 Reg. Consob 11522/98 per come rilasciata allo stesso intermediario finanziario.

In siffatta circostanza, al fine di escludere la sussistenza della dichiarata competenza ed esperienza in materia di valori immobiliari, l’onere di dimostrare le circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza dei detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle medesime circostanze, deve necessariamente gravare su chi intenda contestare la discordanza tra quanto dichiarato e quanto corrispondente alla concreta realtà.

Invero, in ipotesi contraria, si imporrebbe all’intermediario la dimostrazione di una prova negativa, ovvero la prova che non esistano circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di requisiti e si disporrebbe una ripartizione degli oneri probatori in violazione del principio della “vicinanza alla prova”, imponendo all’intermediario di provare fatti e circostanze che ricadono invece nella sfera di azione e di conoscenza dell’investitore, e cioè la competenza e l’esperienza di quest’ultimo.

Nel caso di specie, la Corte ha correttamente osservato come in punto di regolazione del riparto dell’onere probatorio, nel caso di specie, l’intermediario ha correttamente ottemperato tramite la produzione in giudizio della dichiarazione autoreferenziale ex art. 31 Reg. Consob 11522/98 resa, passando, dunque, all’investitore l’onere di allegare la non corrispondenza alla realtà dei fatti in ordine alla dichiarata sussistenza dei requisiti di conoscenza ed esperienza affermati dal legale rappresentante della società investitrice.

A fronte di ciò, la Corte ha chiarito che “(…) è peraltro il generale principio di autoresponsabilità a dover far ritenere sufficiente l’autodichiarazione del legale rappresentante della società investitrice per esonerare l’intermediario finanziario dall’obbligo di indagare ulteriormente le concrete ed effettive conoscenze della società cliente del funzionamento dei mercati finanziari e della pericolosità degli investimenti, proprio perché rientra nella responsabilità del legale rappresentante della società investitrice quella di rilasciare le necessarie attestazioni in ordine alle capacità di conoscenza e di investimento dell’ente che già riveste la qualifica di operatore economico”.

Pertanto, atteso che la dichiarazione certifica uno stato di fatto, ossia il possesso delle necessarie competenze ed esperienze, la stessa deve essere qualificata anche come dichiarazione “di scienza”, consistente nella consapevolezza, da parte della società, di possedere determinate competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari e, una volta resa, esonera l’intermediario da ulteriori verifiche, integrando, invece, una responsabilità del legale rappresentante che l’ha resa.

Cass., Sez. I, 6 settembre 2021, n. 24046

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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