L’informativa nel contratto

La competenza a impugnare le delibere di transazione dei contratti swap

Il Tribunale di Milano ha ritenuto infondate le domande di un Comune del bresciano, volte ad ottenere una pronuncia di nullità della transazione sottoscritta con la Banca convenuta, con la quale era stato estinto anticipatamente il contratto di Interest Rate Swap, precedentemente stipulato tra le due parti.

Con la medesima azione, il Comune ha chiesto che venisse dichiarata la nullità dei contratti swap sottoscritti il 2003 e il 2005 per mancanza del contratto quadro (che, ai sensi dell’art. 30 del Regolamento Consob deve essere consegnato e sottoscritto dall’investitore), per inosservanza della forma prescritta dall’art. 23, comma I T.U.F., per violazione degli artt. 21 e 23 del T.U.F. per non avere la banca raccolto informazioni necessarie a verificare la competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari del Comune, per mancanza di equilibrio finanziario ai sensi dell’art. 3 del D.M. 389/2003 e per mancanza di causa ai sensi dell’art. 1325 e 1418 c.c., per mancata indicazione del mark to market , e per avere occultato i costi del compenso applicati dalla Banca per l’operazione ai sensi dell’art. 1709 c.c..

In particolare, il Comune si doleva della nullità dell’accordo transattivo sottoscritto in data nel 2009 con l’Istituto di credito con il quale veniva risolto anticipatamente il contratto di IRS, ritenendo che la delibera fosse di competenza esclusiva del Consiglio Comunale,ai sensidell’art. 42 lett. I del TUEL,e non della Giunta Comunale, ritenendo così la decisione viziata da incompetenza.

Il Giudice, esaminando la causa e i documenti allegati dalle parti non ha ritenuto di dover entrare nel merito dell’esame dei contatti swap stipulati dall’Ente con la Banca, ritenendo pienamente legittima la delibera della Giunta Comunale relativa all’accordo transattivo.

Secondo il ragionamento del Tribunale, invero, l’esame della delibera approvata dalla Giunta e del successivo accordo transattivo evidenziano, alla luce delle attribuzioni riconosciute dal TUEL al Consiglio Comunale, ai sensi dell’art. 42, alla Giunta, ai sensi dell’art. 48, dei responsabili dei servizi, ai sensi dell’art. 49, e delle “funzioni e responsabilità” attribuite ai dirigenti degli uffici (art. 107 T.U.E.L.), la regolarità del processo di formazione della volontà negoziale dell’ente che si è sviluppato attraverso una delibera della Giunta che ha coinvolto il Responsabile del Servizio Finanziario il quale ha emesso un parere favorevole in merito agli aspetti tecnici e contabili dell’accordo transattivo e ha attestato la copertura finanziaria dell’operazione ai sensi dell’art. 151 D.lgs 267/2000 che poi è stata formalizzata dal Sindaco che ha sottoscritto l’accordo transattivo.

L’esame del contenuto della delibera della Giunta e dell’accordo hanno consentito alla Giudicante di superare la contestazione di nullità per incompetenza assoluta dell’organo deliberante – la Giunta Comunale – a deliberare l’accordo transattivo. Dall’esame di questi atti è emerso che la delibera per l’estinzione anticipata dell’operazione IRS non prevedeva, come sosteneva l’attrice, “spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi” che ai sensi dell’art. 42, comma 2 lett. i) del t.u.e.l., rientrano tra gli “atti fondamentali” del Consiglio, ma somme disponibili nelle casse del Comune provenienti dall’operatività degli Swap.

Neppure è stato ritenuto applicabile al caso di specie il richiamo operato dal Comune alla recente sentenza delle SS.UU. n. 8770/2020 laddove ha espresso il principio di diritto: “l’autorizzazione alla conclusione di un contratto swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento up front, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio Comunale ai sensi dell’articolo 42, comma 2,lett. i), T.U.E.L. di cui al D.lgs. n. 27 del 2000” atteso che nel caso di delibera di estinzione anticipata del contratto di IRS con effetto istantaneo sulle casse del Comune, l’importo dovuto dal Comune non implica un impegno di spesa per i bilanci degli esercizi successivi.

Il Giudice ha, pertanto, ritenuto infondata la censura di nullità della delibera adottata dalla Giunta e del conseguente accordo transattivo.

Al pari, non è stata accolta la domanda di annullamento della transazione ai sensi dell’art. 1972, comma 2, c.c. dal momento che tale rimedio è perseguibile solo dalla parte che ignorava la causa di nullità del titolo sottostante, ossia dalla parte che non poteva essere a conoscenza delle ragioni di nullità del contratto, mentre nel caso di specie parte attrice ha dedotto differenti profili di possibile nullità dei contratti di Swap, tutti ricollegabili a vizi genetici del rapporto perfettamente conoscibili e valutabili da entrambe le parti già al momento della loro stipula.

Ad abundantiam, non è stato ritenuto applicabile neppure il comma 1 del menzionato art. 1972, c.c., dal momento che la norma prospetta la nullità della transazione là dove questa riguardi un contratto illecito, ossia un contratto diretto a perseguire una finalità causale contraria all’ordinamento, illiceità non riscontrabile nei contratti derivati stipulati dal Comune.

Alla luce di tali argomentazioni, quindi, la giudicante ha ritenuto superfluo esaminare le contestazioni relative alla validità dei contratti di Swap che per effetto della transazione sono stati estinti.

Trib. Milano, 27 settembre 2021, n. 7727

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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