Polizza Linked, tra normativa applicabile ed onere dell’attore in giudizio

IRS: la valutazione del contratto va effettuata al momento della stipula

Con la pronuncia in commento, la Corte di Cassazione ha chiarito come i contratti di swap rientrino nella categoria dei contratti aleatori, pertanto è necessario che la meritevolezza degli interessi con essi perseguiti venga effettuata con una valutazione in concreto “ex ante” non ritenendo corretta una valutazione ex post, compiuta alla luce degli effetti economici prodotti.

Nella fattispecie in esame, la società ricorrente proponeva ricorso in Cassazione avverso la sentenza di II grado, resa dalla Corte d’Appello di Torino, negando la sussistenza della meritevolezza degli interessi perseguiti con il contratto IRS, ai sensi dell’art. 1322 c.c., ovvero di una causa concreta o razionale del contratto in quanto:

1. il contratto non aveva assolto il compito di neutralizzare il rischio di tasso, come le parti avevano invece pattuito, non avendo esse voluto meramente mitigarlo;

2.  il contratto di IRS non aveva svolto la sua funzione, non avendo una decorrenza coincidente con il contratto di leasing quanto al momento iniziale di efficacia;

3. mancava l’elemento della bilateralità del rischio, in quanto non esisteva nessuna prospettiva di rialzo dei tassi e, dunque, era impossibile qualsiasi vantaggio per il cliente;

4. non era individuabile in contratto un’alea razionale, non indicando esso gli elementi a ciò necessari.

La Cassazione, pronunciandosi sulle censure della ricorrente, preliminarmente, ha dato atto della carenza di specificità di tutti i motivi del ricorso in quanto gli stessi, in contrasto con l’art. 366 c.p.c., operavano riferimento alle clausole dello swap senza riportarle in modo integrale o, quanto meno, senza che venissero descritte “in modo comprensibile”.

Fermo quanto sopra, la Cassazione, pur entrando nel merito della questione, ha ritenuto di dar continuità al ragionamento del Giudice del merito, il quale, con un’attenta valutazione ed un’ampia motivazione, ha affermato che il contratto di swap conteneva tutte le previsioni tecniche idonee a renderlo uno strumento di c.d. copertura rispetto al sottostante contratto di leasing immobiliare e che vi era una corrispondenza specifica tra tutte le previsioni dell’uno e dell’altro contratto.

Ciò posto, analizzando i quattro motivi di ricorso, la Corte ne ha dichiarato l’inammissibilità, rimarcando quelli che ormai sono diventati dei principi consolidati in materia di strumenti derivati.

In particolare, con riferimento alla dedotta nullità dell’IRS per difetto di causa, è stato rilevato che non costituisce una questione di diritto il quesito se sia valido uno swap volto a neutralizzazione l’intero rischio e non solo una parte di esso, come in concreto avvenuto, atteso che non è stata realmente dedotta l’intenzione della ricorrente di neutralizzare, e non solo mitigare, il rischio del tasso di interesse.

Anche il secondo motivo di ricorso è stato dichiarato inammissibile atteso che la ricorrente sottoponeva al vaglio della Cassazione la nullità della sentenza di secondo grado, sul presupposto che la Corte territoriale non avrebbe effettuato una valutazione ex post avendo accertato, in fatto, la pacifica coeva decorrenza e scadenza degli interessi del leasing e dello swap.

Il tema, inoltre, secondo gli ermellini, si basava essenzialmente su un mero “scenario ipotetico” non realizzatosi nella circostanza concreta e rimasto, quindi, irrilevante nell’economia del negozio.

Sul punto, sono stati richiamati i criteri esposti già in precedenza dalla Cassazione (Cass. Civ., 18 luglio 2017, n. 18781) secondo cui  “il contratto di interest risk swap con up front, ossia con effettivo finanziamento iniziale da restituire, non è di per sé nullo per difetto o illeicità della causa, occorrendo verificare, caso per caso, il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti, sicché il detto contratto deve ritenersi valido se la causa aleatoria del contratto di swap e quella del sottostante rapporto di finanziamento, pur collegate, restino autonome e distinte, senza risultare snaturate e senza comportare alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale”.

Addentrandosi poi nel fulcro della decisione in esame, la Corte ha affermato il principio di diritto già osservato in precedenti pronunce, confermando che il contratto di swap non è in sé immeritevole, posto che rientra nell’autonomia negoziale, nel quadro di applicazione del secondo comma dell’art. 1322 c.c., e che le censure di nullità non possono riguardare comunque gli esiti economici prodottisi ex post, tanto meno sulla base di valutazioni del cliente del tutto prive di efficacia probatoria

In altri termini, il contratto Irs viene concluso proprio con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse in futuro e queste, nella comune esperienza, non sono affatto né impossibili, né necessariamente lievi; mentre la pretesa “impossibilità” di un aumento dei tassi di interesse deve sussistere in anticipo, per ragionare in termini di pregiudizio a quella concreta funzione.

Ciò, in quanto “i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in se stessi ad un giudizio di immeritevolezza”, mentre la valutazione del contratto “va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso” (Cass. Civ., 13 luglio 2018, n. 18724).

Concludendo, i Giudici di legittimità hanno chiarito come una valutazione ex post potrebbe essere ammessa qualora l’operazione abbia favorito una parte o l’altra, rispetto alle sopravvenienze previste e poi realizzatesi, oppure no; mentre necessariamente ex ante va compiuta la valutazione circa l’esistenza di una funzione pratica di copertura del derivato, in quanto idoneo a trasformare dei flussi finanziari di tipo variabile in flussi di cassa fissi, in tal modo eliminando gli effetti dell’aleatorietà riconducibile al movimento del tasso variabile, coincidente con quello cui fa riferimento la posizione debitoria precedentemente contratta.

Cass., Sez. I, 6 settembre 2021, n. 24014

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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