Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

IRS: è esclusa la nullità se l’intermediario ha assolto gli obblighi informativi in fase di stipula

Con la pronuncia in commento, il Tribunale di Torino effettua una velata critica alla sentenza delle Sezioni Unite n. 8770 del 2020, ritenendola in alcuni passaggi della sentenza “poco controllata”.

Più nello specifico, determinati elementi del contratto di Interest Rate Swap non possono essere ritenuti “essenziali”, a parere del magistrato, in quanto occorrerebbe procedere, preliminarmentecon una differenziazione tra il tema dell’“accordo”, da intendersi quale contenuto del contratto, e le informazioni che la Banca è tenuta a fornire, prima della conclusione dello swap, affinché l’investitore possa approvare lo strumento propostogli come coerente con i suoi obiettivi di investimento.

Oggetto del giudizio era un contratto swap denominato “IRS Tasso Certo” stipulato a copertura di un finanziamento.

Nel caso in esame, l’attrice aveva agito in giudizio chiedendo fosse accertata la responsabilità contrattuale della Banca, per aver violato gli obblighi informativi in ordine a quale fosse lo strumento finanziario più adeguato a fornire la copertura al mutuo ovvero per aver causato ingenti esborsi alla società esponente.

La domanda è stata respinta dal Giudice torinese con una sentenza minuziosamente dettagliata messa a confronto con la ben nota pronuncia della Suprema Corte. 

Ripercorrendo preliminarmente il funzionamento dello swap, il Giudice torinese, discostandosi dagli ultimi orientamenti in materia (“Benché esista un’evidente propensione dell’attuale giurisprudenza di legittimità (Cass. 31.7.2017 n. 11903; Cass. sez. un. 12.5.2020 n. 8770) verso l’invalidazione del contratto per ritenuta carenza di un requisito strutturale ex art. 1325 c.c. (mancanza o non meritevolezza della causa) questa ricostruzione non è affatto indispensabile”) rileva come l’inesatto adempimento degli obblighi di prestazione ex art. 21 TUF dà egualmente titolo al cliente a rifiutare lo strumento proposto o consigliato, a non accettarne le conseguenze giuridiche e quindi ad agire per l’accertamento dell’inefficacia del contratto e la restituzione dei differenziali netti, oltre all’eventuale risarcimento del danno.

Analizzando, poi, le singole doglianze avversarie, il Giudice ha effettuato una puntuale disamina sulle più diffuse tematiche oggetto di doglianze nei giudizi sui derivati.

Ed in particolare:

a. Funzione di copertura. richiamando la Comunicazione Consob del 26.02.1999 (DI/99013791), il Tribunale ha delineato i caratteri della funzione di “copertura” ovvero “le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dai clienti potranno essere considerate di copertura quando: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto che quando la copertura riguarda un unico debito sarebbe normale attendersi una correlazione perfetta, tuttavia i principi contabili (OIC 32 – ossia il principio contabile che disciplina i criteri per la rilevazione, classificazione e valutazione degli strumenti finanziari derivati) e le Comunicazioni Consob richiedono una correlazione soltanto “elevata”; sono pertanto possibili contenuti scostamenti tra uno o più elementi, se non inficiano la funzione dello strumento, per cui non è necessaria una copertura “integrale” del rischio.

b. Alea unilaterale. Tenendo distinta la finalità di copertura del derivato, il Giudice ha svolto un’ulteriore indagine sulla effettiva sussistenza di un rischio per la società contraente, ovvero, in altri termini, se il contratto, come concretamente prospettato dalle parti, non costituisca una deviazione dalla causa rispondente alla tipicità sociale, dovendosi quindi testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa.

Se dalla struttura dello swap risulta, concretamente, che uno dei contraenti (in questo caso il cliente) ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era stato concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema, allora evidentemente lo swap è privo di causa in concreto, per inidoneità della funzione di copertura cui era unicamente finalizzato.

Su quest’ultima considerazione, il Tribunale ha sottolineato la necessità che la valutazione debba essere fatta ex ante, poiché “l’esistenza di una causa in concreto, infatti, quale elemento genetico del contratto, non può che essere valutata al momento della stipulazione del contratto, unico momento in cui le parti hanno potuto effettuare le loro valutazioni in punto convenienza del contratto, essendo invece irrilevante la data di efficacia del contratto , nonché il concreto andamento ex post del derivato non potendosi infatti desumere dai guadagni o dalle perdite conseguiti dal cliente l’esistenza o meno di una valida causa in concreto al momento della stipulazione del contratto”.

In siffatta circostanza il Giudice ha ritenuto di dover escludere la carenza di causa aleatoria in quanto la possibilità di guadagno/perdita era distribuita tra le parti.

c. Mark to Market. In punto di Mark to Market, la pronuncia, dopo aver chiarito quanto ormai noto, ovvero che trattasi di un valore di stima e non un prezzo, ha rimarcato come le Sezioni Unite, con la sentenza 8770/2020, nonostante la corretta qualificazione del MtM, abbiano erroneamente ritenuto che esso formi oggetto di accordo come “misura dell’alea”.

Ancora una volta, il Tribunale di Torino si discosta dall’affermazione ritenendola “poco controllata” ed affermando: “se per “accordo” s’intende il risultato di un negoziato tra le parti sulle condizioni economiche dell’operazione, allora i punti dell’accordo – scontata la diversa forza contrattuale delle parti – sono le variabili “indipendenti” dello swap, sulle quali l’accordo non manca mai: nozionale, parametri di calcolo dei flussi, spread, eventuali opzioni ecc..

La probabilità di guadagno/perdita dello strumento alla data di conclusione del contratto (la “misura dell’alea”) non s’aggiunge alle condizioni economiche, ma dipende dal “settaggio” (equilibrio/squilibrio) dei parametri contrattuali ed è quindi una variabile “dipendente” che dovrebbe essere, più che un punto d’accordo, un’informazione che l’intermediario deve rendere nota al cliente, al momento della conclusione del contratto, nel rispetto degli obblighi di diligenza e trasparenza previsti dall’art. 21 TUF.”

Concludendo, pertanto, secondo il ragionamento del Giudice, il MTM, inteso come valore di mercato che riassume le probabilità di guadagno/perdita, pur non essendo oggetto né prezzo, appare comunque indispensabile per valutare ex ante la razionalità della gestione del rischio, anche quando lo swap nasce con funzione di copertura, poiché non appare possibile contenere o ridurre efficacemente il rischio esistente, senza conoscere probabilità ed entità dei rischi assunti.

d. Scenari probabilistici. Anche in questo caso, il Tribunale di Torino si discosta dalle affermazioni delle Sezioni Unite in punto di indicazione degli scenari probabilistici, rimarcando la differenza tra ciò che è tema di “accordo”, e quindi oggetto o contenuto del contratto, e le informazioni che l’intermediario è tenuto a fornire, prima della conclusione dello swap, affinché il cliente possa approvare lo strumento propostogli come coerente con i suoi “obiettivi di investimento”.

La “probabilità” di guadagno/perdita, in funzione dell’accadimento di eventi favorevoli o avversi al cliente, può essere oggetto di apprezzamenti e simulazioni di rendimento, che l’intermediario è professionalmente organizzato per elaborare e che deve rendere noti al cliente in osservanza degli obblighi di trasparenza ex art. 21 TUF, ma nessun intermediario è in grado di garantire che l’oscillazione del sottostante (in specie i tassi d’interesse) resterà all’interno della fascia di rischio rappresentata, atteso che le dinamiche sono fuori dalla sua sfera di controllo e, nel lungo periodo e talora anche nel breve, fuori dalla capacità previsionale, in assenza di una sfera di cristallo.

Sulla scorta di tale assunto, pertanto, probabilità e scenari probabilistici, simulazioni di rendimento sono informazioni e non patti contrattuali, per quanto contenuti all’interno di un contratto o della documentazione precontrattuale.

Appare ragionevole, secondo il Giudice, che al cliente sia fornita un’informazione circa il valore delle perdite che lo strumento potrebbe accumulare a scadenza, per consentirgli di esprimere una preferenza razionale tra la conservazione del rischio esistente e l’assunzione del rischio nuovo. Ed è evidente che tale informazione debba essere fornita prima della conclusione del contratto.

Tornando al caso sottoposto al vaglio del Tribunale, atteso che la Banca, al momento della stipula, ai sensi degli artt. 21 TUF e 31 Reg. Consob 16190/07, aveva fornito al cliente un’informativa chiara ed esaustiva, anche sul tipo di rischio e sulla misura del rischio implicito nello strumento, la domanda della cliente è stata integralmente respinta.

Trib. Torino, 7 febbraio 2022, n. 673

Federica Mendolia – f.mendolia@lascalaw.com

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