Mark to market, sei elemento essenziale e determinabile?

Derivati o.t.c.: alea e mark to market

Nel dibattito Giurisprudenziale venuto ad esistenza attorno alla valutazione di meritevolezza di tutela dei contratti derivati, interviene con una recente pronuncia il Tribunale di Firenze (sentenza n. 1041 del 11.5.2020) sottolineando concetti semplici e chiari in tema di alea dei derivati finanziari e di valore del contratto al momento della sua stipulazione.

Nell’azione intrapresa nei confronti della Banca, da parte di una società cliente, venivano contestati sia la violazione della disciplina dettata dall’art. 21 Testo Unico della Finanza e dal Regolamento Consob n. 11522/1998 (collocandosi temporalmente la stipulazione del derivato a marzo dell’anno 2007), sia la validità del contratto derivato sotto i profili di nullità per carenza dell’alea del contratto o comunque mancanza di determinazione dell’oggetto.

In particolare, dal punto di vista fattuale, l’attrice deduceva la stipulazione di un mutuo, al quale poi aveva fatto seguito la negoziazione del contratto derivato di copertura; ma, in seguito, la società lamentava una pretesa invalidità del contratto derivato stipulato, in conseguenza di una dedotta mancanza di alea dello stesso, ovvero una invalidità conseguente alla presenza di un mark to market negativo.

Il Giudice fiorentino rigetta le censure avversarie e sottolinea che, da un lato, la natura aleatoria del contratto non presuppone affatto l’esistenza di alee simmetriche o paritarie tra le parti, ma soprattutto che il valore inziale (negativo per il cliente) del contratto non inficia la validità dello stesso.

Si legge nella decisione che “nei contratti di swap la causa potrebbe pertanto individuarsi nello scambio di due rischi connessi, che, assunti dai due contraenti, derivano dalla vicendevole entità degli importi che matureranno a carico di ciascuno, e quindi dei differenziali che potranno risultare a carico o a favore di ciascuno (ciascuno assume il rischio che il proprio parametro vari in termini a sé sfavorevoli, e favorevoli alla controparte, e che quindi risulti a suo carico il differenziale, e non già a suo favore). La componente aleatoria è quindi intrinseca alla natura del derivato.  L’eventuale sbilanciamento delle alee, ossia una sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca, non incide sulla struttura del contratto, e quindi sulla sua validità, purché ciascuna delle due parti si assuma un grado (anche sbilanciato) di rischio.  Ora, nel caso in questione entrambe le parti assunsero un ‘rischio’, proprio perché all’atto della stipula del derivato era incerto chi fosse tenuto al pagamento in via differenziale- e per quale importo- e quindi, specularmente, anche chi sarebbe stato il beneficiario della attribuzione patrimoniale e quale sarebbe stato il quantum della prestazione che quest’ultimo avrebbe ricevuto.  In definitiva, l’IRS è sicuramente un contratto aleatorio, in cui l’alea opera con riferimento ad entrambe le parti, in quanto l’evento incerto è in grado di condizionare entrambe le promesse di pagamento”.

Solamente quindi un contratto derivato senza alea, all’origine, può generare nullità dello stesso, per evidente vizio genetico, ma non la stipulazione di un contratto con alee “sbilanciate”.

Inoltre, il Giudice di prime cure sottolinea che “la mancata indicazione del mark to market nel contratto IRS è causa idonea ad inficiare il derivato. Il mark to market è il criterio atto ad assegnare un “valore” al contratto derivato, un criterio di stima del valore di mercato del contratto in un dato momento della sua esistenza, che di per sé non comporta né una perdita monetaria né un obbligo di pagamento per le parti. […] Ne discende che, ancorché nel derivato per cui è causa non sia specificato il mark to market, il contratto deve ritenersi ugualmente valido”.

Trib. Firenze, 11 maggio 2020, n. 1041

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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