legittimazione passiva

Derivati finanziari, tra collegamento funzionale e causa di copertura

Si torna a discutere di derivati finanziari e, nello specifico, in due recenti precedenti di merito, si vagliano temi quali la validità del contratto derivato rispetto al profilo della causa, nonché il collegamento negoziale tra mutuo e derivato.

Nel precedente senese (Tribunale di Siena, 26 febbraio 2019, n. 240), il Giudice Unico affronta – ad ampio raggio – la questione relativa alla valutazione della causa del contratto derivato.

Sostiene il Tribunale adito che “il contratto di swap può essere definito (Tribunale Torino, Sez. I, 17 gennaio 2014) un contratto nominato, ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l’interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale), sicché la funzione del contratto consiste nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all’andamento futuro dei tassi di interesse”.

Analizzando il funzionamento di qualsiasi contratto di copertura, osserva il Giudice di merito che “in pratica la posta passiva derivante dall’aumento del tasso variabile relativo al finanziamento dovrebbe essere, nella prospettiva del cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto fra tasso fisso e tasso variabile nel rapporto di swap. Se però il tasso di interesse anziché aumentare crolla, ciò rappresenta un indubbio vantaggio quanto al rapporto di finanziamento, ma nell’ambito dello swap è il cliente a dover versare la differenza alla banca, e l’ammontare della perdita è direttamente proporzionale al livello di abbassamento del tasso (come infatti avvenuto nella fattispecie in esame)”.

Ed allora, l’esame della validità del contratto derivato passa attraverso una valutazione della effettiva possibilità dello stesso di svolgere una funzione di copertura, in una valutazione ex ante della probabilità che il derivato generi copertura: “la causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, allora nel caso in cui un contratto di swap strutturato in modo tale che, concretamente, uno dei contraenti, ovvero tendenzialmente il cliente dell’istituto bancario, ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema (a cominciare dalla Banca centrale europea), evidentemente è privo di causa in concreto, così come è privo di causa in concreto qualora la scommessa sottesa allo swap sia stata strutturata dalla banca in modo tale da alterare, all’insaputa del cliente, gli equilibri finanziari della scommessa stessa”.

Merita attenzione anche il Tribunale di Napoli (sentenza del 27 marzo 2019, n. 3494) che pone sotto osservazione il collegamento negoziale tra mutuo e derivato, dando atto che “il collegamento negoziale non configura un tipo particolare di contratto, ma identifica uno strumento di regolamentazione degli interessi economici delle parti e, più precisamente, un meccanismo attraverso il quale queste perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzato non con un singolo accordo, ma con una pluralità coordinata di contratti”.

Ponendo sotto attenzione il collegamento tra mutuo e derivato conclude tuttavia che “la mera interferenza economica tra i contratti di swap e di mutuo non vale certamente a ritenere la sussistenza di un rapporto di la dipendenza causale reciproca dei negozi, tale da giustificare l’applicazione del principio “simul stabunt simul cadent”.

Tribunale di Siena, 26 febbraio 2019, n. 240

Tribunale di Napoli, 27 marzo 2019, n. 3494

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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