Il gioco delle parti nella verifica dei crediti

Decreto liquidità: una deroga (momentanea) alla forma scritta

Il cd. Decreto Liquidità (D.L. 8.4.2020, n. 23) interviene con un procedimento di estrema semplificazione della forma scritta dei contratti bancari e finanziari.

L’art. 4 (prima disposizione riguardante il capo delle “Misure Urgenti per garantire la continuità delle imprese colpite dall’emergenza Covid-19”) prevede che «Ai fini degli articoli 117, 125-bis, 126-quinquies e 126-quinquiesdecies del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, ferme restando le previsioni sulle tecniche di conclusione dei contratti mediante strumenti informativi o telematici, i contratti, conclusi con la clientela al dettaglio come definita dalle disposizioni della Banca d’Italia in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, nel periodo compreso tra la data di entrata in vigore del presente decreto ed il termine dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 soddisfano il requisito ed hanno l’efficacia di cui all’articolo 20, comma 1-bis, prima parte, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, anche se il cliente esprime il proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o altro strumento idoneo, a condizione che questi siano accompagnati da copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente, facciano riferimento ad un contratto identificabile in modo certo e siano conservati insieme al contratto medesimo con modalità tali da garantirne la sicurezza, integrità e immodificabilità. Il requisito della consegna di copia del contratto è soddisfatto mediante la messa a disposizione del cliente di copia del testo del contratto su supporto durevole; l’intermediario consegna copia cartacea del contratto al cliente alla prima occasione utile successiva al termine dello stato di emergenza. Il cliente può usare il medesimo strumento impiegato per esprimere il consenso al contratto anche per esercitare il diritto di recesso previsto dalla legge ».

Si tratta di una disposizione unica (un unico comma) che impone un vaglio assai ampio (anche per le zone d’ombra) nella consapevolezza che la ratio ispiratrice della norma sia quella di semplificare le modalità di conclusione dei contratti bancari e finanziari, ma contemperi comunque il rischio futuro di un uso strumentale della contestazione giudiziale della modalità di conclusione del contratto (che in linea di principio si rivolge a favore della clientela), ferma la necessità che siano adottate da parte delle banche e degli intermediari finanziari gli accorgimenti idonei per arginare i noti rischi legati ad una modalità assai problematica di conclusione contrattuale come quella delineata.

La norma – per un periodo di tempo ben delineato (tra la data di entrata in vigore del presente decreto ed il termine dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020) – aggiunge una modalità “alternativa” di raggiungimento della forma scritta e del consenso delle parti come delineata dal D.lgs. 1.9.1993, n. 385 (Testo unico bancario – T.u.b.) e, di fatto, supera e modifica la disciplina imposta dal D.lgs. 7.3.2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale – C.a.d.), garantendo efficacia (fino a querela di falso) alla espressione “del proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o altro strumento idoneo”.

La disciplina si orienta quindi verso quella parte di clientela – espressamente individuata come “clientela al dettaglio”, secondo le indicazioni di Banca d’Italia, ovverosia “i consumatori; le persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale; gli enti senza finalità di lucro; le micro-imprese” –  che non è in possesso di dotazioni informatiche e telematiche necessarie alla conclusione del contratto a distanza (quali, ad esempio, possono essere la posta elettronica certificata e firma digitale).

A caldo, leggendo [ed attenendoci al contenuto del]la norma e tenendo a mente quali sono i prodromi fattuali su cui essa poggia, è da immaginarsi che il consenso alla conclusione del contratto sia prestato unicamente mediante lo scambio di corrispondenza mediante posta elettronica ordinaria (“o altro strumento idoneo”), senza necessità di alcuna sottoscrizione grafica sul documento negoziale trasmesso (che, tuttavia, sarebbe astrattamente possibile mediante l’uso di applicazioni comunemente reperibili e per le quali si potrebbe immaginare la presenza grafica di un “segno” per accettazione da apporre in calce al documento in formato non modificabile, quale ad esempio un Portable Document Formatpdf).

Va da sé che l’accettazione deve avvenire senza riserva alcuna e, comunque, con espressa volontà di accettare tutte le condizioni generali di contratto ai sensi dell’art. 1341 cod. civ..

La lettura di tale modalità di conclusione contrattuale, con previsione della mera espressione di volontà negoziale contenuta in una comunicazione di riscontro del cliente, si deve leggere rispetto anche all’onere di conservazione del contratto che, necessariamente, dovrà avvenire con conservazione del documento contrattuale, della comunicazione trasmessa a mezzo posta elettronica ed il documento d’identità allegato.

Non è escluso a questo punto che, a maggior tutela delle parti e della conoscenza del contenuto negoziale, si immagini la trasposizione dell’intero testo contrattuale (o quantomeno delle condizioni economiche ivi previste) all’interno della “proposta” indirizzata dall’una all’altra parte e che l’accettazione segua attraverso il trascinamento della stessa prima comunicazione, con restituzione di comunicazione avente quale contenuto l’espressione (senza riserva e con accettazione espressa anche delle condizioni c.d. vessatorie) del consenso alla volontà di concludere il contratto nella medesima trasmissione. Tuttavia, tale modalità presta il rischio di una possibile alterazione della disciplina contrattuale, qualora il testo contrattuale risulti editabile per cui si avrebbero due manifestazioni di volontà diverse tra loro.

Merita attenzione la “condizione” di validità che accompagna la formalizzazione del consenso prestato dal cliente, atteso che la manifestazione di volontà a concludere il contratto deve accompagnarsi alla trasmissione della “copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente”, avendo cura di far “riferimento ad un contratto identificabile in modo certo e siano conservati insieme al contratto medesimo con modalità tali da garantirne la sicurezza, integrità e immodificabilità.

In relazione al documento di identità in corso di validità è bene tenere a mente che la validità ad ogni effetto dei documenti di riconoscimento e di identità di cui all’articolo 1, comma 1, lettere c), d) ed e), del D.p.r. 28.12.2000, n. 445 rilasciati da amministrazioni pubbliche, scaduti o in scadenza successivamente al 17.3.2020 (data di entrata in vigore del D.L. n. 18/2020 c.d. “Cura Italia”) è prorogata la 31.8.2020 (art. 104 del citato D.L.). Dunque, documento valido può ritenersi anche quello scaduto nel periodo dal 17.3 al 31.8.

Non da ultimo, la consegna di copia del contratto viene soddisfatta per mezzo della messa a disposizione del cliente di copia del testo del medesimo documento su “supporto durevole” (tale da intendersi – secondo le definizioni di Banca d’Italia in tema di trasparenza – “qualsiasi strumento che permetta al cliente di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate”).

Sussiste l’impegno – comunque non sanzionabile in termini di validità contrattuale, ma favorevole anche per banche ed intermediari finanziari (che, in tale occasione, potranno eventualmente ottenere dal cliente “conferma” scritta degli impegni contrattualmente già assunti) – di consegna della “copia cartacea” del contratto al cliente alla prima occasione utile, successiva al termine dello stato di emergenza.

Il diritto di recesso previsto dalla legge potrà essere esercitato alle medesime modalità adottate per la prestazione del consenso da parte del cliente (e, quindi, formalizzarsi con comunicazione via posta elettronica ordinaria “o altro strumento idoneo”).

La disciplina qui commentata riveste carattere straordinario ed eccezionale e regolerà i soli contratti conclusi tra la data di entrata in vigore del Decreto Liquidità (ovverosia il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale) e la cessazione dello “stato di emergenza” decretato e che, per ora, è fissato al 31.7.2020).

Consulta il testo integrale del decreto legge 8 aprile 2020, n. 23

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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