La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Dagli effetti del contratto al contratto dagli effetti: il Consiglio di Stato sulle intese anticoncorrenziali

«Costituisce condotta anticoncorrenziale rilevante ai fini dell’illecito antitrust la mancata competizione di fatto in occasione di gara caratterizzata da scontistica parallela, simmetrica e congrua applicata da ciascun concorrente nei singoli lotti, nei quali  cioè ogni concorrente presenta sconti più elevati nei lotti “assegnati” e non si sovrappone agli altri e, con riferimento ai lotti di interesse delle altre parti, non presenta offerta o presenta offerte di appoggio palesemente inidonee a vincere il lotto. Siffatte condotte costituiscono indice inequivoco di concertazione.

Non è censurabile dal Giudice amministrativo l’entità della sanzione applicata dall’AGCM quando la stessa giunga all’esito di una complessiva valutazione della condotta (e non solo della segretezza dei comportamenti) e motivi adeguatamente la scelta fatta e l’entità della medesima».

L’esigenza di accorpare ed ottimizzare i confronti concorrenziali porta, inevitabilmente, a due conseguenze: gare (o lotti) di dimensioni importanti cui partecipano soggetti di dimensioni importanti, da un lato; maggior rischio che i medesimi a loro volta ottimizzino costi e risultati e quindi si muovano concertando le condotte. Pratica vecchia e nota all’ambiente delle gare pubbliche ma che, da qualche decennio, si è scontrata con l’evoluzione della tutela del consumatore in direzione della disciplina dell’antitrust imposta dalle scelte comunitarie.

Fattori economici, geografici, organizzativi sempre più rilevanti possono portare a distorsioni altrettanto rilevanti.

La questione decisa dal Consiglio di Stato riguardava una gara CONSIP per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e “audit” dei programmi cofinanziati dall’Unione europea, nella quale le Big Four della consulenza (e relative consociate dell’advisory) si erano, a detta dell’AGCM, spartite i lotti (o alcuni tra essi) mediante intese restrittive della concorrenza.

È noto che l’intesa restrittiva costituisce, per la nostra tradizione giuridica, un’inversione di modello: non si parte dall’accordo (più o meno formalizzato o contrattualizzato) ma si parte dagli effetti distorsivi che il mercato risente. Che poi ciò provenga da un accordo, un’intesa o semplicemente dalla posizione monopolistica progressivamente assunta da un soggetto, serve a indirizzare l’indagine verso rimedi diversi (lo spacchettamento della Standard Oil di John D. Rockfeller è il primo e più famoso caso), ma nulla toglie alla particolarità dell’istituto. Dall’effetto sul mercato (o sulla gara) si risale all’esistenza di accordi o intese, più o meno formalizzate. Meccanismo, com’è evidente, niente affatto estraneo a quello della presunzione, giacché inferisce da un fatto noto (o accertato) l’esistenza di un fatto ignoto.

Nel nostro caso AGCM aveva verificato una singolare, sostanziale, assenza di competizione in praticamente tutti i lotti, attuata mediante una sapiente modulazione di offerta tecnica ed offerta economica che aveva portato ad una sorta di equilibrio perfetto: di fatto, ogni lotto ‘non poteva non finire’ come è finito.

Nel corso dell’istruttoria AGCM aveva potuto accertare una serie di condotte dei soggetti partecipanti tali da integrare indizi e prove concludenti e portare all’applicazione della sanzione.

In sede di quantificazione AGCM aveva poi dato una certa valutazione della condotta (in particolare di un ricorrente), valutazione che era stata censurata dal TAR in quanto fondata su un’istruttoria parziale e non adeguatamente motivata.

Il Consiglio di Stato non solo ha respinto l’appello del concorrente, ma ha anche accolto quello di AGCM, ritenendo corretta la valutazione e quantificazione della sanzione effettuata dalla medesima.

Quanto al primo aspetto, è interessante notare come risulti dall’istruttoria AGCM che non vi è stato neanche bisogno di ricorrere a presunzioni, considerando:

– il rispetto del principio della ‘congruenza narrativa’ nella ricostruzione di AGCM, cioè della coerenza logica della concatenazione di fatti e condotte accertata in istruttoria dall’Autorità;

– la mancata diversa e plausibile spiegazione da parte dei concorrenti, il cui onere incombe sulle medesime e dev’essere assolto in maniera puntuale;

– la documentazione inerente tavoli di consultazione e condivisione di condotte da parte dei medesimi concorrenti;

– finanche la sostanziale coincidenza delle risposte a CONSIP nelle consultazioni.

Tutto ciò aveva portato ad un armonioso e simmetrico equilibrio nelle offerte, tale da rendere evidente l’intesa restrittiva (partendo, appunto, dagli effetti) e sostanzialmente obbligata la scelta sanzionatoria.

Anche sulla quantificazione della sanzione il Consiglio di Stato prende una posizione netta e precisa, ribaltando la decisione del TAR sulla base di una valutazione complessiva della sanzione, della sua entità e della motivazione.

In conclusione, AGCM opera in maniera sempre più incisiva ed approfondita, da un lato, e trova, dall’altro, sempre più ascolto in giudizio, fino a veder ribaltati in proprio favore anche capi di sentenza sfavorevoli.

Consiglio di Stato, sez. V, 6 ottobre 2020, n. 5885

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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