A volte ritornano: il conflitto di interessi dell’amministratore di società

Corrispettivo dell’avvalimento ed oggetto del contratto

‘Con riferimento al contratto di avvalimento, la determinazione del corrispettivo va collegata all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo spettante all’ausiliaria per i beni o servizi messi a disposizione non da luogo di per sé stessa alla nullità del contratto di avvalimento, potendo essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., secondo la quale il corrispettivo, in mancanza di determinazione delle parti, è calcolato con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi ovvero, in mancanza, è determinata dal giudice’.

Il caso – A seguito di precedente gara espletata nel 2014, il servizio di supporto all’assistenza e alla riabilitazione psichiatrica territoriale veniva svolto per alcuni anni (2014-2019) da un R.T.I. (controinteressato e appellato nel presente giudizio), in parte in regime di proroga.

Successivamente, anche su sollecitazione di ANAC, veniva svolta appunto nuova gara, all’esito della quale il raggruppamento coincidente sostanzialmente col precedente fornitore del servizio risultava aggiudicatario.

Il secondo classificato impugnava il provvedimento ritenendo che, per effetto delle ripetute proroghe, sarebbe configurabile a carico dell’aggiudicatario la causa escludente di cui all’art. 80.5.c) d.lgs. n. 50/16, con conseguente necessità di escludere il medesimo dal confronto, e che comunque i (plurimi) contratti di avvalimento sarebbero nulli per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto generici nella descrizione delle prestazioni e delle dotazioni (personale, mezzi, attrezzatture) poste a disposizione delle imprese ausiliate e remunerati con un compenso del tutto inconsistente per gli operatori ausiliarii.

La motivazione – La sentenza presenta spunti di interesse con particolare riferimento ai rapporti tra diritto comune dei contratti e diritto degli appalti pubblici.

Com’è noto, col contratto di avvalimento l’impresa in possesso di taluni requisiti per la partecipazione a confronti concorrenziali si obbliga a metterli a disposizione di un concorrente che ne sia sfornito; le risorse possono essere materiali o umane e devono essere assicurate all’impresa ausiliata per tutta la durata dell’appalto; naturalmente l’ausiliaria deve possedere i requisiti di cui all’art. 80 d. lgs. 50/2016.

Interessante rilevare che è la stessa norma del d.lgs. 50/2016 a prevedere specifiche cause di nullità del contratto di avvalimento, ovvero la specificazione dei requisiti forniti e delle relative risorse messe a disposizione dall’ausiliaria; tale requisito trova, peraltro, una diversa prospettazione in funzione della tipologia di avvalimento.

Ciò premesso, la pronuncia respinge la tesi della nullità dei contratti per assenza di compenso, rilevando che, anzitutto, tutti e tre i contratti recano la previsione di un corrispettivo e che nel contratto con il corrispettivo più basso è contemplato espressamente il rimborso di ogni costo per le risorse materiali ed immateriali, tecniche o finanziarie che si dovessero rendere necessarie per l’esecuzione del rapporto. In tal caso il corrispettivo iniziale costituisce la remunerazione del solo impegno dell’ausiliaria alla partecipazione, in posizione ancillare, alla gara, che però verrà integrato mediante remunerazioni ulteriori, rapportate al concreto ausilio prestato. Gli altri due contratti prevedono invece compensi da corrispondersi al momento stesso dell’aggiudicazione, declinati in maniera tale, tuttavia, da non escludere la sussistenza di un obbligo retributivo aggiuntivo in funzione del concreto apporto fornito in corso di esecuzione.

Il Collegio conclude dunque (riprendendo la propria recente giurisprudenza, sent. n. 5294/2021) precisando che nel contratto di avvalimento ‘ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria’.

All’eventuale mancata espressa determinazione del corrispettivo può rimediarsi, secondo il Collegio, con la norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’.

Nel caso specifico, infine, la valutazione di congruità dei corrispettivi deve poi ulteriormente tenere conto del fatto che le società cooperative paciscenti sono accomunate da una chiara convergenza solidaristica delle loro finalità e che una parte cospicua delle attività di supporto dovrà svolgersi con forme, tempi e modalità tali da non implicare spese vive effettive, trattandosi per lo più di incontri formativi e organizzativi e di attività di affiancamento affidate a personale già in forza alle cooperative ausiliarie.

Tre osservazioni sembrano necessarie.

Anzitutto, muovendo dal dato concreto, il richiamo all’art. 1657 c.c. va collocato nel più ampio tema della determinabilità (ex lege, in questo caso) dell’oggetto del contratto. Si tratta, evidentemente, di schema ampiamente conosciuto dal diritto dei contratti.

La seconda osservazione riguarda la tipicità delle cause di nullità. Ove anche, in sostanza, il corrispettivo non fosse precisamente e specificamente determinato, non se ne può dedurre automaticamente la nullità del contratto, anche perché il d.lgs. 50/2016 prevede già esso cause precise di nullità dell’avvalimento, delle quali nessuna riguarda la congruità e/o determinatezza del corrispettivo.

Infine, il riferimento del Collegio alla finalità solidaristica comune tra impresa ausiliaria ed ausiliata convince ancora una volta della natura tutt’affatto particolare del contratto di avvalimento, il quale certamente presenta una componente di sinallagmaticità e certamente presenta una componente di cooperazione gestoria, ma non è definitivamente e unicamente inquadrabile in nessuna delle due categorie, partecipando di caratteristiche dell’una e dell’altra.

Cons. Stato, Sez. III, 6 ottobre 2021 n. 6655

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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