La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Il Coronavirus come vaccino: verifica e recesso della stazione appaltante nelle procedure d’urgenza

«La legislazione emergenziale giustifica pienamente l’adozione della contrattazione d’urgenza ex art. 163 d. lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici). Resta ferma la necessità di verificare, ex post, i requisiti di ordine generale e quelli di moralità, con facoltà per la stazione appaltante, in caso di esito negativo, di revocare l’aggiudicazione e, nella specie, recedere dall’accordo-quadro, con pagamento del solo importo delle forniture già consegnate. Il recesso dall’accordo quadro costituisce un recesso ex lege, conseguenza della mancanza di requisiti dell’appaltatore, non assimilabile né ad altre fattispecie previste dal Codice dei contratti pubblici (art. 109) né a quello civilistico, sul quale ha giurisdizione il Giudice Amministrativo».

La sentenza si occupa di un crocevia logico, giuridico e di fatto delicato e complesso, pur se chiaramente intelligibile. La vicenda è, in partenza, figlia della legislazione emergenziale, ovvero della dichiarazione dello Stato di emergenza e della successiva decretazione della Protezione Civile (cioè della Presidenza del Consiglio, della quale la prima è un Dipartimento), a seguito della quale CONSIP emetteva una determina con la quale articolava una serie di lotti funzionali e, nell’ambito di questi, stabiliva di avviare una procedura negoziata d’urgenza ex art. 63.2.c) del Codice dei contratti pubblici, per l’aggiudicazione di una serie di accordi quadro sui predetti lotti e la successiva fornitura di presidi sanitari. La delibera indicava anche le norme del Codice derogate, confermando peraltro (né poteva essere diversamente) la necessità di possedere i requisiti generali di cui all’art. 80 e quelli soggettivi di ordine morale, da autocertificarsi ai sensi del d.P.R. 445/2000, come l’art. 163.7 del Codice prescrive in caso di procedure d’urgenza. Il controllo dei requisiti da parte della stazione appaltante, cioè, avveniva successivamente all’aggiudicazione ed il possesso doveva essere attestato dagli operatori, ai sensi dell’art. 163.7 del Codice, mediante autocertificazione ex d.P.R. 445/2000.

In sostanza, in linea con la predetta disposizione, la verifica dei requisiti generali e di ordine morale avveniva ex post rispetto al provvedimento di aggiudicazione entro un termine congruo, al fine di avviare con celerità il rapporto contrattuale ed, eventualmente, intervenire in autotutela in caso di esito negativo della verifica.

Nel caso di specie la ricorrente, aggiudicataria di due lotti, avviava la fornitura, senonché, effettuati i controlli sui requisiti di ordine generale, CONSIP riscontrava un debito fiscale cospicuo (oltre € 100.000,00) e già in cartella; si trattava cioè di una violazione tributaria ‘grave’ e ‘definitiva’ ai sensi della normativa fiscale, non essendo stato impugnato né l’avviso di accertamento fiscale, né la relativa cartella esattoriale. In aggiunta veniva riscontrata una violazione in materia contributiva e previdenziale. CONSIP pertanto comunicava alla società l’esito della verifica e la sussistenza della causa escludente de qua, nonché l’avvio del procedimento di contestazione. All’esito CONSIP contestava l’esistenza delle cause di esclusione di ex art. 80.4 e 80.5.fbis del Codice, disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione ed il recesso dall’accordo quadro e preannunciava il pagamento delle sole forniture già eseguite e la comunicazione ad ANAC.

La fattispecie è, dunque, chiara, nel senso che lo stato di emergenza ha di fatto indirizzato la procedura CONSIP sui binari dell’urgenza, ma poi il confronto concorrenziale si è svolto nel ben delineato alveo del Codice degli appalti.

Il TAR romano, precisato che alla fattispecie (in quanto legata all’emergenza sanitaria) non si applicano le norme di sospensione e rinvio dei giudizi e dei procedimenti, ha confermato la linea di CONSIP sulla base di tre assunti fondamentali, che delineano l’utilizzo sapiente di categorie ora pubblicistiche ora privatistiche.

  1. Anzitutto viene confermata la mera inversione cronologica della verifica dei requisiti, nel senso che, quando la necessità e l’urgenza lo richiedono, i requisiti generali e quelli di ordine morale possono e quindi devono essere controllati ex post ma certamente non perdono la loro indispensabilità. Anzi, l’autocertificazione stabilita dall’art. 163 del Codice vi pone a presidio la norma penale, e quindi, sostanzialmente, ne rinforza la rilevanza. La logica conseguenza è la possibilità per la stazione appaltante di agire in autotutela in caso di riscontro di dichiarazioni non veritiere. E, significativamente, il TAR precisa la particolare rilevanza delle norme sui requisiti proprio in caso di contrattazione d’urgenza, onde evitare lo sfruttamento della situazione da parte di soggetti non in regola. Insomma, per rimanere in tema, tali regole (così come, auspicabilmente, dovrebbero quelle in tema di evasione fiscale) ‘sanificano’ il mercato degli appalti, perché eliminano indebiti vantaggi concorrenziali a favore di soggetti non meritevoli.
  2. Sotto un secondo profilo, l’autotutela non può pregiudicare le prestazioni già eseguite, ma ciò nei soli limiti del vantaggio per la stazione appaltante. Nel caso di specie, dunque (come peraltro costante giurisprudenza anche civile conferma) il soggetto escluso a posteriori avrà diritto al pagamento delle sole forniture già consegnate, ma non, ad esempio, delle spese generali per quelle successive o, men che meno, di ulteriori forme di utile di impresa.
  3. Così individuato il ‘…punto di equilibrio tra interesse pubblico e interesse del contraente privato’, si configura come pienamente legittimo l’esercizio del potere di recesso da parte dell’amministrazione e, prima ancora dal punto di vista logico (nel percorso a ritroso dalla concreta esecuzione del contratto verso la fonte del rapporto) l’annullamento dell’aggiudicazione. Il TAR ritiene che il recesso in questione è rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso civilistico ed anche a quello previsto dall’articolo 109 del Codice, posto che ‘…non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell’accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice’. In realtà, la fonte legislativa per il recesso come istituto generale è ammessa anche dal codice civile (art. 1372 e 1373 c.c. in combinato disposto), quindi la fattispecie si inserisce armoniosamente nell’ordinamento. Ma è l’unico punto di (poco più che formale) dissenso dal TAR il quale poi, condivisibilmente, precisa che la particolarità del recesso in esame (fondato su norma pubblicistica) fonda la giurisdizione del Giudice Amministrativo, trattandosi di recesso fondato su una norma che attinge ad un previo accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’operatore. E ciò in coerenza con i principi di Cons. Stato. Ad. Plen. Sent. n. 14 del 20.6.2014, la quale ha fissato la generale rilevanza del recesso come diritto potestativo privatistico anche nei contratti pubblici, salvi taluni casi di recesso vincolato e fondato su di un pregresso potere pubblicistico. Quello qui in commento è tra questi, in quanto incentrato su un vizio genetico dell’aggiudicazione, disposta in favore di un soggetto privo dei requisiti di partecipazione. La questione, com’è ovvio, è solo apparentemente teorica, poiché proprio il punto sulla giurisdizione, e quindi la verifica se il recesso fondi sull’esercizio di un potere pubblicistico ovvero su una facoltà civilistica, può rendere spedita la revoca e l’aggiudicazione al concorrente seguente, dato che avanti al Giudice Amministrativo si applicano le norme acceleratorie del rito appalti.

In conclusione, una sentenza che da indicazioni precise affinché l’emergenza non diventi fretta.

TAR Lazio – Roma, 22 maggio 2020, n. 5436

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Print Friendly

Condividi su

Potrebbe interessarti anche
Il gioco delle parti nella verifica dei crediti

Il Tribunale di Caltanissetta nei giorni scorsi ha rigettato un ricorso ex art 700 c.p.c. promosso d...

Contratti Bancari

La mediazione è obbligatoria anche per il fideiussore?

Il blocco dei licenziamenti ha comportato un progressivo aumento delle risoluzioni consensuali dei r...

Coronavirus

Il Manuale Utente delle comunicazioni oggettive

Banca d’Italia ha recentemente introdotto disposizioni in materia di segnalazioni a carattere cons...

Coronavirus

X