Contenzioso finanziario

Contratti derivati di copertura del rischio: l’orientamento emergente del Tribunale di Torino

Trib. Torino, 30 luglio 2015 (leggi la sentenza)

Con ordinanza resa dal Tribunale di Torino (in data 30.7.2015), di rigetto di un procedimento cautelare ex art. 700 cod. proc. civ. instaurato al fine di ottenere l’inibitoria della Banca dal procedere agli addebiti dei flussi di cui al contratto di interest rate swap (denominato “tasso fisso”), sono stati analizzati temi di attualità, in considerazione delle contestazioni che, sempre più spesso, i clienti muovono nei confronti dell’intermediario al fine di ottenere la declaratoria di nullità dei contratti stipulati.

Le questioni che vengono affrontate dal Giudice Delegato pertengono (a) alla nullità del contratto per assenza della causa negoziale, in ragione del preteso disallineamento dello stesso rispetto al contratto di mutuo, cui accedeva come copertura dal rischio di innalzamento del tasso; (b) la unilateralità dell’alea del contratto e, quindi, della mancanza di causa in concreto dello stesso; (c) l’esistenza di “commissioni occulte” applicate da parte della Banca che determinerebbero una partenza “non par” del contratto e, quindi, un non equilibrio iniziale dello stesso; (d) la scarsa comprensibilità del funzionamento del contratto derivato.

Con sensata motivazione vengono affrontate dal Giudice le questioni di merito allo stesso sottoposte dal ricorrente (anche se in via sommaria, considerato il rito processuale da cui deriva il provvedimento in commento) e si affrontano temi aperti nel panorama giurisprudenziale.

In primo luogo, il Tribunale adito osserva che il contratto di mutuo ed il contratto derivato sono collegati e connessi (l’ammontare del debito complessivo è coerente rispetto al valore nozionale di riferimento), anche se disallineamenti minimi si rinvengono dai piani di ammortamento (in ragione della tempistica con cui entrambi i contratti hanno avuto luogo).

Le minime differenze esistenti, peraltro, non possono giustificare l’invalidazione contrattuale anche perché la stessa Consob (cfr Comunicazione n. DI/99013791 del 1999 e DEM/1026875 del 11.4.2001) ha chiarito che, per essere un derivato “di copertura”, è necessaria una “elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie”, non già una “perfetta sovrapponibilità”.

In secondo luogo, è esclusa l’unilateralità dell’alea considerato che il contrato copre la società contro rialzi del tasso variabile nel mutuo superiore ad un determinato livello; di contro la società si trova ad avere addebiti per valori sotto tale soglia. Le previsioni di andamento dei tassi di interesse, peraltro, confermavano – all’epoca della conclusione del contratto – l’aspettativa di un rialzo dei tassi al di sopra della soglia indicata nel derivato.

Richiamando precedenti di merito, il Giudice conferma che “La perdita subita ex post da uno dei contraenti – evidentemente collegata alla mancata concretizzazione delle prospettive sull’andamento del mercato attese in sede di stipula del contratto – non determina il venir meno della funzione di copertura convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. Né tale circostanza può contribuire a fondare un preteso squilibrio tra le obbligazioni a carico delle parti, posto che le perdite patrimoniali eventualmente patite dal cliente rientrano nella normale alea di tale tipologia di negozi, nei quali la prestazione dipende da un evento futuro ed incerto quale l’oscillazione dei parametri di riferimento”.

In terzo luogo, viene affrontato il tema della applicazione di “commissioni implicite” e viene sottolineato come nessuna norma (primaria o secondaria) impone che i contratti derivati siano “par”, tenuto conto che tale circostanza è solamente indicata nel “documento sui rischi generali degli investimenti su strumenti finanziari”, laddove si afferma che “alla stipula del contratto, il valore di uno swap è sempre nullo”.

Tuttavia, tale previsione (che non ha carattere cogente), è ipotizzabile solamente quando ad operare siano “operatori qualificati” e, quindi, l’intermediario non assuma (ad esempio) rischi di credito verso la controparte e non debba coprirsi dal rischio di insolvenza del cliente.

Riprova della validità in merito all’applicazione dei “margini di intermediazione” si rinviene dalla Comunicazione Consob n. 9019104 del 2009 la quale impone semmai obblighi di “trasparenza”, ma non ne nega l’applicazione.

Infine, in quarto luogo, viene riconosciuto che il contratto derivato negoziato (rientrante appieno nella categoria dei cd. plain vanilla) non contiene alcuna particolare caratteristica incomprensibile, stante la semplicità del suo funzionamento.

14 ottobre 2015

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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