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Consorzio stabile e illecito professionale

“Ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice, è irrilevante il precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé.

Il principio è coerente con quello per cui le imprese esecutrici devono essere in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio.

Tuttavia, i requisiti generali vanno accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé, così che la circostanza sopra esposta non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico anche del consorzio stesso.

Pertanto, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.

Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato”.

1. Il caso – Un concorrente in undicesima posizione in graduatoria di una procedura di gara (nella quale era prevista l’assegnazione dei lavori in favore delle imprese classificate sino al decimo posto in graduatoria) ricorreva avverso il provvedimento d’aggiudicazione e altri atti di gara formulando censure in relazione alla posizione di quattro concorrenti classificatisi entro il decimo posto e proponendo poi motivi aggiunti.

Il TAR respingeva il ricorso principale e i motivi aggiunti e dichiarava inammissibile per carenza d’interesse il ricorso incidentale.

Avverso la sentenza il ricorrente originario proponeva appello, deducendo, in particolare, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 nonché degli artt. 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato accoglie parzialmente l’appello, in particolare motivando in materia di rapporti tra requisiti generali del Consorzio stabile e requisiti generali del singolo consorziato.

2. La motivazione – I motivi d’appello che interessa richiamare riguardano, essenzialmente, il rigetto delle doglianze formulate in primo grado relative all’annotazione nel casellario ANAC relativa alla decadenza di un’attestazione di qualificazione a seguito di una sentenza di patteggiamento a carico di un precedente rappresentante dell’impresa, la risoluzione disposta dal Comune di Alghero nel 2020 nei confronti del Consorzio Stabile, pur riferita alla posizione di altra consorziata esecutrice, nonché l’omessa dichiarazione dell’illecito relativo alla consorziata esecutrice di altro affidamento.

Il Consiglio di Stato respinge la doglianza relativa all’iscrizione nel casellario ANAC, poiché il fatto annotato non può assumere rilievo in quanto anteriore al triennio rispetto alla gara, così come non assume rilievo la dedotta omessa comunicazione del pregiudizio richiamato, proprio perché privo in sé di effetto escludente sostanziale e perciò neppure richiedente una comunicazione.

Quanto agli altri due aspetti segnalati, il Collegio afferma che non necessariamente il pregiudizio maturato (e risultante) a carico del Consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice. I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (come peraltro l’Adunanza Plenaria – sent. 4/2012 – ha da tempo chiarito), così che la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente di ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.

Tale valutazione attiene infatti all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.)  e dunque del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.

Il concorrente in gara è infatti il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione e dunque, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.

Tale ultima circostanza potrà ed anzi dovrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata.

In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.

L’appello viene dunque accolto e così, in via derivata, viene travolta la posizione dell’aggiudicatario originale.

Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2022, n. 03453

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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