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Configurabilità di società in house: necessario il controllo analogo

Il Tribunale di Milano ha sancito che, ai fini della configurabilità di una società in house e della conseguente affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio dell’ente in house, occorre verificare la sussistenza del c.d. controllo analogo, inteso come potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente stesso, con modalità ed intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio.

Si rammenta preliminarmente che per società in house si intende appunto quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente gli stessi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia assoggettata per statuto a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (in tal senso, SS UU 26283/13).

Con particolare riferimento al requisito del controllo analogo, tale espressione non allude all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e di riflesso sulla scelta degli organi sociali.

Si tratta invece di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità ed intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (anche se fosse il socio unico) in base alle regole codicistiche, al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna rilevante autonomia gestionale, in una situazione di subordinazione gerarchica rispetto all’ente pubblico.

L’assetto di poteri che ne risulta va dunque ben al di là del fenomeno della eterodirezione ex art 2497 c.c., anche per l’impossibilità di individuare nella società in house un centro di interessi davvero distinto rispetto all’ente pubblico che l’ha costituita e per il quale essa opera.

Nel caso di specie risulta dirimente, ai fini di escludere la configurabilità di una società in house, la previsione statutaria che espressamente prevede che il C.d.A. sia investito dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società, senza alcuna eccezione, con facoltà di compiere tutti gli atti ed operazioni ritenuti necessari ed opportuni per l’attuazione e il raggiungimento degli scopi sociali, esclusi soltanto quelli che la Legge e lo Statuto sociale riservano espressamente all’Assemblea.

Appare infatti evidente come l’ampiezza di poteri così riconosciuta agli amministratori dia luogo ad un assetto di poteri conforme con la previsione generale di cui all’art. 2380-bis c.c. e non compatibile con quello di una società in house.

L’esigenza di conformità agli indirizzi degli enti locali soci, in assenza di strumenti specificamente rivolti (ed effettivamente idonei) ad assicurare l’esercizio di un vero e proprio potere gerarchico sull’operato degli amministratori, non va infatti oltre l’espressione di un generale potere di direzione e coordinamento, già riconosciuto in via ordinaria dal codice civile e ritenuto inidoneo dalla Suprema Corte alla effettiva configurabilità di una società in house.

Tribunale di Milano, 06 agosto 2018, n.8606

Edoardo Fracasso – e.fracasso@lascalaw.com

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